PRECLUSION/ESTAFA “La Fiscalía fundó su petición en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, precisando que en el presente evento no concurre la exigencia normativa para la tipicidad de la conducta de estafa consistente en los artificios o engaños a los que debe acudir el victimario para obtener el provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno. “De conformidad con lo prescrito por el canon 246 del Estatuto Penal, el delito de Estafa se estructura cuando con el propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, se induce o mantiene a otro en error por medio de artificios o engaños.
“El comportamiento del señor H.N. trascendió la órbita del derecho civil y por consiguiente, es en el campo del derecho penal que ostenta el carácter de última ratio para la solución de los conflictos, donde se debe dilucidar el comportamiento desplegado por el citado ciudadano, que dio lugar a la obtención para sí de un provecho económico, en contra de los intereses del señor H.G. CITAS: Casación Penal, 8 de junio de 2006, Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA, No. 24729.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, julio once de dos mil catorce Radicado 63-001-60-00-059-2012-00371 Indiciado ALEXIS HURTADO NAVARRETE Delito Estafa H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 096 del 9 de julio de 2014.
ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la Defensa del señor ALEXIS HURTADO NAVARRETE, contra el auto del veintidós (22) de noviembre de dos mil trece (2013), por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, denegó la solicitud de preclusión elevada por el ente acusador frente a la conducta de Estafa por la que se investiga al aludido ciudadano. H E C H O S Dio origen a la presente investigación, la denuncia instaurada por el apoderado judicial del señor RICARDO HURTADO GUTIÉRREZ, el 30 de marzo de 2012, a través de la cual puso de presente que el 20 de octubre de 2008, el señor ALEXIS HURTADO NAVERRETE, hijo de su mandante, tras abusar de la confianza en él depositada para la celebración de diversos negocios jurídicos, logró que el mismo sin darse cuenta le transfiriera el dominio sobre el inmueble ubicado en la calle 22 No. 13-20 y 13-28 de Armenia, tal como consta en la escritura pública No. 3764 otorgada en la Notaría Primera de esta ciudad por la suma de $152.000.000, registrada el 26 de enero de 2012 en el folio de matrícula inmobiliaria No. 280-46911 que le corresponde. 1.
ANTECEDENTES PROCESALES La Fiscalía, con fundamento en lo previsto por el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, el 31 de mayo de 2013, solicitó la preclusión de la investigación, argumentando para el efecto que en el presente evento no concurren en su totalidad las exigencias normativas para la tipicidad del comportamiento, pues el canon 246 del Estatuto Punitivo es claro en señalar que la Estafa se estructura cuando se utilizan artificios o engaños para inducir en error a una persona con el propósito de lograr un provecho para sí o para un tercero y en el caso que nos ocupa, no se evidencia en la conducta del señor HURTADO NAVARRETE comportamiento de esta naturaleza; por el contrario, aduce, se colige el descuido y negligencia del señor HURTADO GUTIÉRREZ quien luego de reconocer su firma en el referido protocolo, señaló que como consecuencia del estado de cansancio en que se encontraba la suscribió sin hacer la lectura de rigor y bajo la errada creencia de que se trataba de uno más de los negocios para los que había facultado a su descendiente, circunstancias que no son constitutivas del ingrediente normativo exigido por el aludido tipo penal, máxime en un caso como el examinado en el que el señor RICARDO es una persona versada en asuntos escriturarios.
De otra parte, tras indicar que lo posiblemente ocurrido en este evento tiene que ver con las desavenencias existentes al interior del núcleo familiar, el padre se retractó de la venta que le hizo al hijo y al no concurrir la inducción en error mediante artificios o engaños, la situación que nos ocupa debe ser debatida ante la jurisdicción civil y no ante la penal por atipicidad del comportamiento.
El apoderado de la Víctima, en uso de la palabra, manifestó que se oponía a la pretensión de la Fiscalía porque en su criterio sí hay elementos de juicio para proseguir con el trámite de la investigación, pues existe, en primer lugar, la entrevista de su poderdante en la que de manera clara negó haberle vendido a su hijo el bien objeto de controversia y sostuvo que la existencia de su firma en la escritura respectiva, tiene como fundamento la confianza que tenía en su descendiente a quien le entregó el manejo de sus negocios ante la sugerencia del mismo en el sentido que se dedicara a descansar; resalta entonces, cómo en el normal desarrollo de su gestión le hizo firmar el aludido protocolo, el que a pesar de haber sido otorgado el 20 de octubre de 2008, extrañamente, fue registrado tres años y tres meses después. Aunado a ello, llama la atención acerca de la forma que, según el denunciado, canceló el valor de la venta, pues en la escritura se indica que los $152.256.000 fueron entregados en el acto al vendedor; sin embargo, de cara a que su asistido negó dicha situación, la Fiscalía no adelantó ninguna diligencia tendiente a establecer el origen del dinero, como tampoco el destino que el señor RICARDO le dio al mismo, esto es, si lo consignó en alguna de sus cuentas bancarias, resaltando cómo la tesis en mención no coincide con lo manifestado por ALEXIS en su interrogatorio en el que dijo que el pago fue hecho por negocios existentes años atrás, en particular, por el realizado sobre la Finca “La Sonrisa” de Buenavista, predio que fue vendido a SANDRA PATRICIA MONCADA BERNAL, mediante escritura pública No. 3556 del 31 de julio de 2007.
Por su parte, el apoderado del indiciado avaló la petición de la Fiscalía. Luego de indicar que denunciante y denunciado han celebrado un sinnúmero de negocios y que el presunto cansancio que llevó supuestamente al señor RICARDO a firmar la escritura, no puede ser fundamento de tal actitud, habida cuenta que en la investigación se logró determinar que el día indicado entre dichos sujetos no se otorgó otro instrumento público en ninguna de las notarías de la ciudad, agrega que tampoco es atendible la disertación esbozada sobre la ausencia de demostración del origen del dinero para cancelar el precio del contrato, toda vez que de manera amplia se acreditó que padre e hijo son reconocidos rentistas de capital y por consiguiente, que su prohijado es una persona boyante que cuenta con la capacidad de adquirir legalmente un predio como ocurrió en el asunto bajo análisis.
La Funcionaria de primer nivel, después de hacer referencia a los planteamientos de los sujetos procesales, advierte que del análisis de la situación fáctica presentada por la Fiscalía, se puede deducir que en el presente caso no es viable predicar la atipicidad de la conducta, pues si bien, en principio, no se avizora la existencia de maniobras engañosas por parte del indiciado tendientes a producir un error en el intelecto de su progenitor, que le generó consecuencialmente el perjuicio económico investigado, debe observarse que para considerar acreditada la causal de preclusión invocada se deben allegar otros elementos de juicio como son, entre otros, la copia íntegra del proceso que se ventila ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Armenia en el que obran los señores ALEXIS y RICARDO HURTADO como demandante y demandado, respectivamente y un cotejo grafológico con muestras manuscriturales tomadas a denunciante e indiciado, para dilucidar la participación directa de aquel en la declaración de voluntad que se realizó en la Notaría, habida cuenta que el señor HURTADO GUTIÉRREZ de manera enfática ha señalado que gozando aún de la plenitud de sus facultades mentales, es consciente de no haber suscrito o firmado documento alguno mediante el cual le enajenara a su hijo el inmueble al cual se contraen las presentes diligencias.
La Fiscalía impugnó la reseñada ordenación. Señala que no comparte la apreciación de la funcionaria de primer nivel porque la misma sugiere que se alleguen unos elementos de juicio sin que concurran los presupuestos de pertinencia, conducencia y utilidad legalmente exigidos; resalta cómo la prueba grafológica resulta innecesaria si en cuenta se tiene que es el propio denunciante quien reconoce su firma en la escritura de compraventa.
A similar conclusión, añade, se arriba frente a las piezas procesales obrantes en la actuación que se surte ante la jurisdicción civil con el propósito de obtener la entrega del bien, pues allí obran las declaraciones de los inquilinos en cuyo desarrollo hicieron un relato similar al que hicieran en las entrevistas conocidas. De otro lado, indica que si bien es posible que exista una lesión patrimonial como consecuencia del pago o no del precio, es claro que la acción pertinente para dilucidar esa situación es la civil y no la penal, toda vez que el denunciante fue categórico en afirmar que se encuentra en pleno goce de sus facultades mentales y en esa medida, al no haberse siquiera enunciado un estado de inconciencia que le impidiera dilucidar si su hijo estaba abusando de su confianza, es posible concluir que no se estructura el elemento exigido por el tipo penal investigado y en esa medida, se impone la preclusión en los términos indicados por el numeral 4º del artículo 332 del C. de P. P. La Defensa al hacer su intervención como no recurrente, luego de señalar que coadyuva los argumentos presentados por la señora Fiscal, señaló que en el caso que nos ocupa se debe hacer especial consideración de la legitimidad de los sellos obrantes en la escritura como lo corroboró el notario en su entrevista, en la que expuso además que los señores RICARDO y ALEXIS son asiduos clientes de la misma, ya que acuden continuamente a firmar escrituras realizando directamente las negociaciones en las que intervienen.
Finalmente, el apoderado de las víctimas, después de reiterar los argumentos esbozados al oponerse a la solicitud de preclusión, adujo que teniendo en cuenta que no existen testigos frente a los hechos investigados, se debe hacer especial consideración de lo manifestado por el señor RICARDO HURTADO en su entrevista en el sentido de que en momento alguno firmó en forma volitiva una escritura transfiriéndole a su hijo el dominio del inmueble en el que precisamente reside, consistiendo entonces el artificio o engaño en ponerle a firmar el protocolo en mención bajo la creencia de que lo que estaba signando era una hipoteca, aserción que, destaca, analizada de cara a las incongruencias del señor ALEXIS en sus diversas intervenciones en relación con la forma en que pagó el precio y a la mora en registrar la escritura, permiten concluir que contrario a lo señalado por la Fiscalía, dicho ente cuenta con los elementos de juicio necesarios para predicar la tipicidad del comportamiento y por ende, para proceder a formularle imputación. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, atendiendo lo expresado por la Juzgadora en el auto cuestionado, lo manifestado por la Fiscal impugnante al sustentar el recurso de apelación interpuesto y los argumentos relacionados por los no recurrentes, procede a resolver la censura con base en los siguientes razonamientos: De conformidad con lo prescrito por el canon 66 de la Ley 906 de 2004, el Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en el aludido Código de Procedimiento Penal.
No podrá la Fiscalía, en consecuencia, añade la referida disposición, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del Juez de Control de Garantías.
De igual manera, el artículo 7º del citado Estatuto, señala que corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal, para cuyo efecto, puntualiza otro de los principios rectores, el descrito en el canon 27 ibídem como modulador de la actividad procesal, que en desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, ello con la finalidad de evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia. Las referidas normas deben ser armonizadas con lo consignado en el artículo 115 de la aludida Ley 906 de 2004 que describe el principio de objetividad, indicando que la Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de los organismos que ejercen funciones de policía judicial, adecuará su actuación a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la Ley.
Lo anterior entonces, para recordar que al tenor de lo previsto en el numeral 10º del canon 114 de la referida Ley, una de las atribuciones de la Fiscalía General de la Nación es la de solicitar al Juez del conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando no hubiere mérito para acusar; facultad que debe ser vista con fundamento en lo señalado por los artículos 331 a 335 ibídem.
Así las cosas, la Fiscalía fundó su petición en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, precisando que en el presente evento no concurre la exigencia normativa para la tipicidad de la conducta de estafa consistente en los artificios o engaños a los que debe acudir el victimario para obtener el provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno. En aras de la claridad requerida, debemos precisar que de conformidad con lo prescrito por el canon 246 del Estatuto Penal, el delito de Estafa se estructura cuando con el propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, se induce o mantiene a otro en error por medio de artificios o engaños.
Sobre dicha conducta, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en decisión emitida el 8 de junio de 2006, con ponencia del H. M. Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA, dentro del expediente radicado bajo el No. 24729, expresó: “1. El delito de estafa hace parte de los llamados por la doctrina tipos penales de medios determinados, que son aquellos en los que la descripción legal señala expresamente las modalidades de la acción, o forma como debe llegarse al resultado, por oposición a los llamados resultativos, en los que no se exige una modalidad conductual específica que preceda la vulneración del bien jurídico, como el homicidio, donde cualquier conducta basta para la producción del resultado (muerte).
“2. En este tipo de delitos (de medios o modalidades conductuales predefinidas), el resultado no es suficiente para la tipificación de la conducta. Es necesario, además, que la acción que conduce al mismo se haya presentado en la forma específica como lo indica la norma, tanto en sus contenidos modales como causales, y que la producción de cada uno de los elementos estructurales de esta secuencia conductual haya sido debidamente probada en el proceso.
“3. En el caso de la estafa, la norma exige que el resultado (obtención de un provecho económico), esté antecedido de varios actos, a saber: (i) Que el sujeto agente emplee artificios o engaños sobre la víctima, (ii) que la víctima incurra en error por virtud de la actividad histriónica del sujeto agente, (iii) que debido a esta falsa representación de la realidad (error) el sujeto agente obtenga un provecho económico ilícito para sí o para un tercero, y (iv) que este desplazamiento patrimonial cause un perjuicio ajeno correlativo.
“4. Como puede verse, el precepto, además de exigir la presencia de ciertas modalidades conductuales previas a la obtención del resultado (provecho ilícito), demanda que las mismas se presenten en específico orden cronológico (primero el artificio, luego el error y después el desplazamiento patrimonial), y que entre ellas exista un encadenamiento causal inequívoco, es decir que el uno conduzca necesariamente al otro, de suerte que si estos requerimientos conductuales no se presentan, o presentándose concurren en desorden, o la cadena causal se rompe, trastoca o invierte, no podrá hablarse de delito de estafa”.
La Fiscalía, para el caso bajo análisis, aduce que en la conducta del señor HURTADO NAVERRETE no se evidencian los artificios o engaños a los que acudió para hacer incurrir en error a su progenitor y así lograr escriturar a su nombre el predio en el que éste reside con su compañera permanente; la Sala, no obstante, desde ya debe indicar que no comparte la aludida apreciación toda vez que de los elementos materiales probatorios recaudados hasta el momento, se desprende que contrario a ello, tal ardid sí se presentó y está constituido justamente por la actitud del señor ALEXIS en el sentido de presentarle a su progenitor una negociación en las condiciones a las que estaban acostumbrados, esto es, decirle que compareciera a la notaría a firmar una hipoteca como era usual desde el mismo momento en que por sugerencia de aquel, éste optó por delegar en su descendiente con total confianza la realización de dicha clase de transacciones.
De lo anterior, se desprende que la inexistencia de otras escrituras otorgadas por dichos ciudadanos el 20 de octubre de 2008 en las diferentes notarías de la ciudad, como de un poder que facultara a ALEXIS para actuar como mandante de su padre, no revistan trascendencia alguna, habida cuenta que el factor determinante en la realización de los contratos de hipoteca en los términos anotados, es la confianza que el señor HURTADO GUTIÉRREZ depositó en su hijo; de ahí que desconocer la realidad como lo hace la señora Fiscal y trasladarle la carga de la prueba a la víctima bajo la manifestación de que ésta tiene la obligación de suministrarle “el insumo” para orientar la instrucción, represente un incumplimiento de la misión que según el canon 250 Superior le asiste, como lo es investigar las conductas que revistan las características de un delito, como se advierte en este caso en el que sin lugar a dudas el artificio o engaño se presentó en el tracto normal de los negocios que con frecuencia realizaban padre e hijo, como en efecto lo manifestó en su entrevista el señor JAVIER OCAMPO CANO, para entonces Notario Primero del Círculo de Armenia, en la que luego de reconocer la legitimidad de los sellos y de su firma obrantes en la escritura de compraventa mencionada, señaló que dichos ciudadanos eran “usuarios asiduos” de la notaría a la que acudían permanentemente a otorgar escrituras públicas.
Ahora, el ardid al que acudió el señor HURTADO NAVERRETE se hace más ostensible si se analiza, de un lado, la actitud asumida por el referido indiciado al acudir a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Armenia, a registrar la negociación después de transcurridos más de tres años de su realización, señalando de manera ilógica que soslayó el deber de efectuarlo dentro del plazo legalmente establecido porque no obstante la multa por extemporaneidad pretendía no incurrir en situaciones que determinaran un incremento de gastos en la declaración de renta y, de otro, en las diferentes aserciones que hiciera en torno al pago del precio del contrato, pues sumado a que en el interrogatorio que rindiera como indiciado sostuvo que dicho rubro estaba cancelado por virtud de las diversas negociaciones que habían hecho a través de los años, en la escritura se indica que los $152.256.000 fueron entregados en efectivo en el acto, afirmación que además de que fue negada rotundamente por el señor HURTADO GUTIÉRREZ, no encuentra sustento en los extractos del mes de octubre de 2008 que se allegaran por parte de las diferentes entidades bancarias, en los que se advierte que el saldo alcanza a lo sumo $47.000.000, $24.971.000 en Bancolombia y $22.800.000 en Davivienda.
Se advierte, asimismo, cómo a pesar de que el señor HURTADO GUTIÉRREZ en el evento analizado no se reservó el usufructo como sí lo había hecho en otras transacciones que realizó con su descendiente, como en efecto lo expusieron de manera unánime padre e hijo, éste omitió, como es normal, el ejercicio de actos de señor y dueño frente al predio en mención, al punto que los arrendatarios de dos locales que hacen parte del inmueble presuntamente transferido, esto es, los señores LUIS FERNANDO OSPINA MEJÍA y LUCY TÉLLEZ TORO reconocen como propietario, incluso para el mes de noviembre de 2012, al señor RICARDO con quien se han entendido siempre sobre los asuntos derivados del contrato de arrendamiento, para únicamente después de suscitada la desavenencia entre ellos, promover en contra de su señor padre el proceso civil de entrega del tradente al adquirente que cursa en el Juzgado Tercero Civil del Circuito.
De los argumentos reseñados, contrario a lo precisado por la señora Fiscal, se desprende que el comportamiento del señor HURTADO NAVARRETE trascendió la órbita del derecho civil y por consiguiente, es en el campo del derecho penal que ostenta el carácter de última ratio para la solución de los conflictos, donde se debe dilucidar el comportamiento desplegado por el citado ciudadano, que dio lugar a la obtención para sí de un provecho económico, en contra de los intereses del señor HURTADO GUTIÉRREZ.
La Sala, consecuente con lo anterior, dispondrá la CONFIRMACIÓN del auto en cuanto fue objeto de censura, no sin antes indicar que el proceso penal es el escenario propicio para el acopio de los medios de conocimiento que se consideren necesarios a fin de dilucidar los hechos investigados, de ahí la intrascendencia de que se allegue la actuación civil que promoviera el hijo frente al padre.
La Sala Penal de Decisión del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en razón y mérito de lo expresado. R E S U E L V E CONFIRMAR, por las razones anotadas en la parte motiva de esta decisión, el auto del 22 de noviembre de 2013, por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, no accedió a la preclusión de la investigación que elevara la Fiscalía. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO