PRESCRIPCIÓN/ PECULADO CULPOSO/Atendiendo la calidad de servidor público, el término de prescripción se incrementa en una tercera parte. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, julio quince de dos mil catorce. Radicado 63-130-60-00-044-2007-01202 Acusado JOSÉ IGNACIO CUBILLOS ÁVILA Delito Peculado Culposo H: 9:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 098 del 11 de julio de 2014.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del acusado JOGÉ IGNACIO CUBILLOS ÁVILA, contra el auto del 15 de enero de 2014, por medio del cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Conocimiento con sede en Calarcá, negó la solicitud de prescripción de la acción penal elevada por el aludido sujeto procesal. 2.
H E C H O S El señor JOSÉ IGNACIO CUBILLOS ÁVILA, en su condición de Secretario de Hacienda y/o Tesorero Municipal de Córdoba, Quindío, por razón de su falta de cuidado en el ejercicio de sus funciones, dio lugar a que su auxiliar administrativa grado I, señora LINA CRISTINA SUÁREZ CONTRERAS, en total, se apropiara de la suma de Cuatro Millones Setecientos Sesenta y Siete Mil Ochocientos Cincuenta y Seis Pesos con Ochenta Centavos ($4.767.856.80), recibidos por la misma efectivamente pero no ingresados a las arcas del ente territorial, tal como el aludido servidor lo estableció al efectuar los días 3 y 5 de diciembre de 2007 sendos arqueos de caja para los meses de octubre y noviembre de 2007 y enero y septiembre de 2007, respectivamente, en los que se detectaron, en su orden, los siguientes faltantes: $3.085.842 y $1.468.738.80; y al examinar el recibo de caja No. 23430 a nombre de “Pro construcciones” cancelado el 25 de noviembre de 2006 por valor de $277.846 de los cuales se consignó únicamente la suma de $64.210 el 28 de noviembre del mismo año, evidenciándose un faltante de $213.276. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. La Fiscalía, con fundamento en los hechos reseñados, el 25 de abril de 2013, formuló imputación en contra de los ciudadanos en mención, haciéndole cargos concretamente al señor CUBILLOS ÁVILA por la conducta punible de Peculado Culposo en concurso homogéneo y sucesivo, los cuales no fueron aceptados. 3.2. El 23 de julio de 2013, la Fiscalía presentó el escrito de acusación; la defensa, una vez instalada la audiencia de formulación respectiva ante el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá el 15 de enero de 2014, elevó solicitud de nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de la imputación, inclusive, y, subsidiariamente el decreto de preclusión de la investigación, bajo el argumento de que en el caso analizado para la fecha en que se dio curso a la audiencia preliminar, la acción penal se encontraba prescrita de conformidad con lo preceptuado por el artículo 83 del C. P., toda vez que si se toma como referente que el primer hecho acaeció en el mes de noviembre de 2006 y el último en el mes de noviembre de 2007, es claro que para el 25 de abril de 2013 cuando se celebró la audiencia de formulación de imputación, ya había transcurrido el término aplicable en el presente asunto, habida consideración que la pena para el delito de peculado culposo oscila entre 16 y 54 meses de prisión y por consiguiente se debe tomar el mínimo previsto en la aludida norma, esto es, cinco años. 3.3.
La Fiscalía se opuso a la referida petición. Luego de recordar que al acusado se le formuló imputación en calidad de servidor público, por el concurso homogéneo y sucesivo de peculado culposo, indicó que la solicitud del defensor carece de vocación de prosperidad, habida cuenta que los hechos tuvieron ocurrencia entre los meses de enero y noviembre de 2007 y contrario a lo aducido por el peticionario el término de prescripción no corresponde a cinco años, sino a 80 meses si en cuenta se tiene que el inciso 3º del artículo 83 del C. P. vigente para la época de los hechos, señalaba que al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice la conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se la aumentaba en una tercera parte, situación que resalta ha sido reiterada de manera pacífica por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia. De lo anterior, dice, se desprende que para el 25 de abril de 2013, no había transcurrido el término de prescripción frente a ninguno de los actos culposos que se le atribuyen al señor CUBILLOS ÁVILA. 3.4.
La representante del Ministerio Público, avaló en su integridad los argumentos del señor Fiscal. 3.5. El señor Juez Único Penal del Circuito, al resolver la referida solicitud, luego de hacer alusión a la naturaleza de la prescripción como causal de extinción de la acción penal y a las normas que regulan la materia, expuso que el asunto debatido se puede examinar desde dos perspectivas; de un lado, tomando como base para la contabilización del término de prescripción el momento en el cual cesó la actitud omisiva por parte del acusado, esto es, cuando realizó el último arqueo, y, del otro, partiendo de cada uno de los hechos individualmente considerados y es así como se obtiene que en cualquiera de las dos hipótesis, el referido término no se agotó, pues, aduce, en la primera de ellas para el momento de formulación de la imputación habían transcurrido 5 años, 4 meses y 22 días, en tanto que en la segunda frente al hecho más antiguo, esto es, el que se materializó el 3 de enero de 2007, habían transcurrido 6 años, 3 meses y 22 días, pues sin lugar a dudas, el término a tener en cuenta es el de 80 meses dada la calidad de servidor público del implicado, como en efecto lo ha precisado la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, entre otros pronunciamientos, en la decisión emitida el 19 de enero de 2011 dentro del proceso radicado bajo el No. 35406. 3.6.
La Defensa impugnó el citado auto. Después de recordar los argumentos relacionados por el a quo para fundamentar su negativa, expone que la determinación de incrementar el término de prescripción con base en una circunstancia de agravación que no fue derivada por el señor Fiscal en la audiencia de formulación de acusación, como en efecto lo expuso en la sentencia del 26 de junio de 2013 en contra de la señora LINA CRISTINA SUÁREZ CONTRERAS, además de desconocer abiertamente el principio de congruencia, está vulnerando el derecho al debido proceso de su prohijado, porque con la misma habilita el incremento del término prescriptivo, cuando es claro que no hay lugar a ello.
De esa manera, después de indicar que en el asunto que se examina no hay claridad siquiera sobre la fecha en que se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación porque el señor Juez Promiscuo Municipal de Córdoba no dejó constancia en el audio sobre el particular, invoca la revocatoria del auto censurado, para que, en su lugar, se acceda a su deprecación. 3.7.
El señor Fiscal al hacer su intervención como no recurrente, adujo que la disertación del censor es abiertamente desacertada, habida cuenta que la calidad de servidor público puesta de presente en la audiencia de formulación de imputación, no puede entenderse como una circunstancia específica o genérica de agravación, sino que hace parte integral del tipo, habida cuenta que el canon 400 del C. P. exige sujeto activo cualificado, el cual impone automáticamente el aumento del término de prescripción en una tercera parte.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, de acuerdo con los antecedentes reseñados, debe establecer si le asiste razón al funcionario de primera instancia, o si por el contrario, las críticas hechas por el censor comportan argumentos válidos para acoger la conclusión que depreca. En primer lugar, se advierte que la calidad de servidores públicos del acusado JOSÉ IGNACIO CUBILLOS ÁVILA y la señora LINA CRISTINA SUÁREZ CONTRERAS se halla acreditada.
Así se desprende, en su orden, que aquel fue nombrado como Secretario de Hacienda y/o Tesorero Municipal de Córdoba, Quindío, mediante Decreto 013 del 12 de junio de 2003 y tomó posesión del mismo el 16 de junio del año citado, como consta en el acta No. 10 de la misma fecha; y ésta, designada auxiliar administrativa grado I a través del Decreto 17 del 16 de agosto de 2005, cargo del cual tomó posesión en la misma fecha como consta en acta No. 05.
Ahora, necesario se hace precisar que para efectos de establecer el momento a partir del cual debe empezar a contabilizarse el término de prescripción de la acción penal, indispensable resulta señalar que los hechos objeto de denuncia, hacen relación a un apoderamiento de recursos públicos perpetrado en forma homogénea y sucesiva por parte de la señora LINA CRISTINA SUÁREZ CONTRERAS, Auxiliar Administrativo Grado I del municipio de Córdoba, producto, se ha indicado, de la falta de cuidado del señor JOSÉ IGNACIO CUBILLOS ÁVILA, Secretario de Hacienda de dicho ente territorial, entre el 25 de noviembre de 2006, cuando no se consignó la totalidad de la suma que consta en el recibo de caja No. 23430, y el mes de noviembre de 2007, como en efecto se detectó en los arqueos realizados los días 3 y 5 de diciembre de 2007, por los períodos comprendidos entre octubre y noviembre de 2007 y enero y septiembre de 2007, respectivamente, en cuyo desarrollo se determinó un faltante de $4.767.856.80.
De esa manera, en la medida que son varias las conductas punibles atribuidas al señor CUBILLOS ÁVILA en forma concursal, es claro que el término de prescripción, como lo precisa el inciso 4º del artículo 84 del Código Penal, debe contabilizarse de manera independiente para cada una de las conductas ejecutadas y a partir del momento de su consumación. La Sala, como quiera que en el presente asunto no existe discusión con respecto a la época en que se perpetraron los hechos, procederá a efectuar los cómputos de rigor.
Tomando el hecho más antiguo, esto es, el ocurrido el 25 de noviembre de 2006, debemos recordar que el inciso 1º del artículo 83 del C. P. describe que “la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)”, en tanto que el inciso 5º de la misma norma, vigente para la época de los hechos, señalaba que “Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”.
De lo anterior, se desprende entonces que en la medida que la pena establecida por el artículo 400 del C. P. para el delito de Peculado Culposo, oscila entre 16 y 54 meses de prisión, el término prescriptivo en este asunto, debe contabilizarse, en principio, con fundamento en el mínimo establecido por el Legislador, esto es, cinco años; sin embargo, tomando en consideración la calidad de servidor público que ostentaba el señor CUBILLOS ÁVILA para la época de los hechos, es evidente que como el Juzgador lo indicó acertadamente, dicho monto debe incrementarse en la tercera parte.
Así, lo ha señalado de manera reiterada la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones, en la emitida el 21 de octubre de 2013, con ponencia del H. M. Dr. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER, dentro del proceso radicado bajo el No. 39611, en la que sobre el particular se indicó: “1.1. El inciso 1º del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, señala como regla general que el término de prescripción de la acción penal será igual al máximo de la pena privativa de la libertad fijada en la ley, pero “en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)”.
“Dicho precepto, en lo que al límite máximo del término prescriptivo concierne, está exceptuado en el inciso 2º de la norma en comento, modificado actualmente por el artículo 1º de la Ley 1426 de 29 de diciembre de 2010 (y antes por el artículo 1º de la Ley 1309 de 26 de junio de 2009), en el cual se advierte que ciertos comportamientos de notoria gravedad (como los de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado y homicidio contra miembro de organización sindical, defensor de derechos humanos o periodista) prescribirán no en veinte (20), sino en treinta (30) años.
“Otra excepción se halla en el inciso siguiente, adicionado por el artículo 1º de la Ley 1154 de 4 de septiembre de 2007, según el cual, en los delitos sexuales o de incesto cometidos contra menores, “la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad”. “Adicionalmente, el cálculo del término de la prescripción debe incrementarse ante dos situaciones.
La primera está prevista en el inciso 6º del referido artículo 83 del Código Penal, hoy en día modificado por el artículo 14 de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011[1]. “Antes de la modificación en comento, dicha norma señalaba que cuando un servidor público, en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos, realizara una conducta punible o fuera partícipe en ella, “el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”.
“El otro supuesto es el contemplado en el penúltimo inciso del señalado artículo, de acuerdo con el cual el lapso prescriptivo se incrementará en la mitad “cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior”. “Por último, el artículo 83 del Código Penal, en su inciso final, advierte que “[e]n todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado”.
(Negrillas del Tribunal). De la norma y el pronunciamiento reseñado, en este evento, atendiendo la calidad de servidor público que ostentaba el señor CUBILLOS ÁVILA para el momento de los hechos, se colige que el término de prescripción mínimo, se incrementa en una tercera parte, concretándose entonces en 80 meses de prisión, al margen de los argumentos esbozados infundadamente por el censor, pues el delito de Peculado Culposo, es un delito que exige sujeto activo cualificado y en esa medida, intrascendente deviene su disertación en torno a la ausencia de derivación de una circunstancia de agravación que, por las razones anotadas, no hay siquiera lugar a atribuir.
Por manera que, es claro que para el 25 de abril de 2013 cuando se realizó la audiencia de formulación de imputación, circunstancia que de conformidad con el artículo 86 del C. P. interrumpe el término de prescripción, no había transcurrido el término de 80 meses con respecto del hecho más antiguo, esto es, el sucedido el 25 de noviembre de 2006, pues para ese momento habían pasado 77 meses, lo que permite concluir que tampoco se configuró esa circunstancia frente a los hechos ocurridos con posterioridad; de ahí que la pretensión del recurrente no esté llamada a prosperar.
La Sala, consecuente con lo anterior, dispondrá la CONFIRMACIÓN del auto en cuanto fue objeto de censura, no sin antes señalar que la posición del censor atenta contra el principio de lealtad procesal, pues sumado a que pretende desconocer una circunstancia que opera de pleno derecho, acude a un argumento baladí como lo es la presunta falta de claridad frente a la fecha de realización de la audiencia de formulación de imputación, olvidando que al elevar inicialmente su solicitud hizo referencia de manera concreta al 25 de abril de 2013; conducta procesal que puede desviar el recto criterio del funcionario encargado de definir la cuestión judicial planteada.
La Sala Penal de Decisión del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E CONFIRMAR el auto del 15 de enero de 2014, por medio del cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, negó la solicitud de prescripción de la acción penal elevada por la defensa del señor JOSÉ IGNACIO CUBILLOS ÁVILA.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ----------------------- [1] Artículo 83-. Término de prescripción de la acción penal. […] / Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad.
Lo anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores.