PRESCRIPCIÓN EN EL DELITO DE HURTO CONTINUADO/Fecha en que empieza a contabilizarse el término- Interrupción del término prescriptivo. “Si bien el delito continuado difiere en cuanto a su naturaleza del delito de ejecución permanente, que según lo indicado por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en decisión No. 31407 del 25 de agosto de 2011, es aquel que se continúa perfeccionando en tanto el sujeto agente persiste en mantener en el tiempo las circunstancias que permiten estructurar la conducta a la descripción abstracta de que de ellos ha realizado el legislador, debe observarse que para efectos de realizar el cómputo para la aplicación de la causal objetiva de extinción de la acción penal invocada, se debe asimilar al segundo de ellos en los términos preceptuados por el inciso 2º del artículo 84 del C. P., como lo indicó la Alta Corporación en sentencia del 18 de junio de 2008 con ponencia del H. M. Dr. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN…”.
NULIDAD POR VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA/Ley 600 de 2000 “De los apartes jurisprudenciales transcritos, emerge con claridad que si la variación de la calificación provisional contenida en la resolución de acusación, se puede realizar en la etapa de juzgamiento dentro de todo el Código Penal sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado, es claro que la pretensión del apoderado…, carece de vocación de prosperidad, pues si tal limitante no existe después de consolidada la calificación del mérito sumarial, mucho menos cuando no se ha llegado a ese estado de la actuación, interregno en el cual de conformidad con lo señalado por el artículo 338 de la Ley 600 de 2000, lo que existe es una imputación jurídica provisional que se efectúa en desarrollo de la diligencia de indagatoria, cuya finalidad es vincular a quien se presuma que tuvo relación con la realización de una conducta punible, informarle los hechos que serán objeto de investigación, permitirle aportar pruebas que conduzca a esclarecer su participación o la ausencia de ésta en los hechos objeto de estudio y, finalmente, darle a conocer la imputación en las condiciones anotadas, como en efecto lo precisó la H. Corte Constitucional, en la sentencia T-1067 del 6 de diciembre de 2012, en la que además se señala que “en el proceso previsto en la Ley 600 de 2000 no puede exigirse una perfecta y absoluta congruencia entre la imputación jurídica hecha al inicio de la etapa de instrucción y la imputación jurídica que se hace al momento de la acusación, por imposibilidad material de quien acusa”, pues la definición de rigor debe diferirse hasta que se establezca con mayor claridad lo ocurrido, así como el grado de participación de los implicados.
“De lo anterior, se desprende que bien puede el ente acusador modificar la imputación jurídica inicialmente realizada, cuando de los medios recaudados se infiera que la conducta realmente cometida no corresponde con la denominación atribuida en principio, siempre que, se resalta, se respete la imputación fáctica o, en otras palabras, se mantenga sin variación los hechos atribuidos, que son justamente respecto de los cuales debe defenderse la persona vinculada por esta vía al proceso penal.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, julio dos de dos mil catorce. Radicado 63-001-31-09-005-2013-00053-01 Procesados DAVID BERSH ESCOBAR Y OTROS Delitos Enriquecimiento Ilícito y otro Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 091 de la fecha.
ASUNTO POR RESOLVER La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por los defensores de los procesados JAIRO OSPINA RODRÍGUEZ y DAVID BERSH ESCOBAR, contra las decisiones emitidas en desarrollo de la audiencia preparatoria celebrada el veinte (20) de mayo de dos mil catorce (2014), por medio de las cuales el Juzgado Quinto Penal del Circuito con sede en esta ciudad, se abstuvo de decretar la prescripción y la nulidad invocadas por el profesional del derecho que representa los intereses del primer ciudadano enunciado y negó algunas solicitudes probatorias elevadas por el abogado del segundo. CONTECER DELICTIVO Dio origen a la presente investigación la denuncia instaurada por los apoderados de EDUARDO ARBELÁEZ ZULETA y JUAN CARLOS CASTAÑEDA PATIÑO, ex empleados de FUDESCO, a través de la cual pusieron en conocimiento de las autoridades la variedad de comportamientos irregulares desplegados por los directivos de la fundación en mención, señores DAVID BERSH ESCOBAR, JORGE IVÁN ARBELÁEZ ZULETA, JAIRO OSPINA RODRÍGUEZ y por la señora ELSA VICTORIA JARAMILLO GONZÁLEZ, esposa de éste, que generaron la imposibilidad de la misma de continuar cumpliendo el objeto social para el cual había sido constituida. 1.
ANTECEDENTES PROCESALES La Fiscalía Once Seccional con sede en esta ciudad, con sujeción a la denuncia reseñada, a través de resolución del 18 de enero de 2005 avocó el conocimiento de la actuación y dispuso adelantar investigación previa, en cuyo trámite ordenó y practicó varias pruebas, entre ellas, recepción de testimonios. Posteriormente, mediante resolución del 26 de julio de 2006, dispuso la apertura de instrucción en contra de DAVID BERSH ESCOBAR, JORGE IVÁN ARBELÁEZ ZULETA, JAIRO OSPINA RODRÍGUEZ y ELSA VICTORIA JARAMILLO GONZÁLEZ a quienes escuchó en indagatoria, en su orden, los días 27 de marzo, 28 de marzo, 16 de abril y 7 de mayo de 2007.
La Fiscalía, por resolución del 31 de julio de 2007, resolvió situación jurídica a los procesados BERSH ESCOBAR, ARBELÁEZ ZULETA, OSPINA RODRÍGUEZ y JARAMILLO GONZÁLEZ, absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento. El 24 de abril de 2008, la Fiscalía Primera Delegada ante el Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia declaró el cierre de la instrucción; calificación del mérito sumarial que se condensa en resolución del 14 de agosto de 2012.
Acusó formalmente a los citados BERSH ESCOBAR, OSPINA RODRÍGUEZ, ARBELÁEZ ZULETA y JARAMILLO GONZÁLEZ por la conducta punible de Hurto Agravado en concurso con el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares, decisión que apelada por los defensores, fue confirmada por la Fiscalía Primera Delegada ante los Tribunales de Armenia y Pereira, mediante resolución del 19 de marzo de 2013.
El 30 de mayo de 2013, en firme la acusación, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia avocó el conocimiento de la denominada fase del juicio y dispuso dar curso a lo previsto en el canon 400 del C. de P.P.; el 20 de mayo de 2014, agotó diligencia de audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, entre otras decisiones, se abstuvo de decretar la prescripción de la acción penal y la nulidad invocadas por el defensor del señor OSPINA RODRÍGUEZ y, además, denegó la prueba grafológica y las pruebas documentales solicitadas por el apoderado del señor BERSH ESCOBAR.
Como fundamento de la primera determinación, expuso que no resulta viable acoger la petición del defensor del señor OSPINA RAMÍREZ, porque el mismo para hacer los cálculos de prescripción aplica los incrementos punitivos desconociendo las reglas legalmente establecidas para el efecto, pues los efectúa sobre los mínimos punitivos previstos por el Legislador y no sobre los máximos como corresponde; de esa manera, después de indicar que en este caso se deben tener en cuenta los artículos 239, 241 No. 2 y 267 No. 1 del C. P., concluye indicando que si se parte de la base que el término que arrojan los cómputos enunciados es de 162 meses de prisión, es claro que la acción no se halla prescrita, pues el último comportamiento ilícito tuvo ocurrencia en el mes de enero de 2004.
Ahora, con respecto a la nulidad solicitada por el aludido profesional del derecho, expuso que tampoco es viable acogerla habida cuenta que la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, entre otros pronunciamientos, en la decisión emitida el 24 de octubre de 2002 con ponencia del H. M. Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, dentro del expediente radicado bajo el No. 37920, reiterada en la decisión 20616 de 2006, ha sostenido que la variación de la calificación no comporta irregularidad alguna, siempre que se respete el marco fáctico, como en efecto, afirma, ocurrió en este caso.
Finalmente, expuso que no decretaba, de un lado, la prueba grafológica solicitada por la defensa del señor BERSH ESCOBAR porque no se está investigando el punible contra la fe pública y porque quien realizó el trámite del CDT pudo no haber sido la persona investigada y, del otro, las pruebas documentales porque no se está discutiendo la función científica que ejercía DAVID BERSH al interior de FUDESCO, ni la información científica que dicha documentación contiene.
Las dos primeras decisiones, fueron apeladas por la Defensa del señor OSPINA RODRÍGUEZ. Su inconformidad frente a la primera de ellas, radica en que contrario a lo sostenido por la a quo, los incrementos punitivos deben hacerse con sujeción a las reglas establecidas por el artículo 60 del C. P., de donde surge entonces que el término de prescripción en el asunto bajo examen es de 104 meses y en esa medida se debe dar aplicación al referido fenómeno; en tanto que, frente a la segunda, en el que cataloga como evidente desconocimiento de los derechos al debido proceso, de defensa y a las formas propias del juicio, pues, resalta, los procesados se estaban defendiendo frente al delito de Estafa y terminaron siendo acusados por el de Hurto, que se encuentra consagrado en un capítulo diverso al de aquel.
Por su parte, el defensor del señor BERSH apeló la negativa a decretar los reseñados medios de conocimiento; aduce que la prueba grafológica debe ordenarse porque la misma está encaminada a demostrar que su representado no compareció al banco a constituir el CDT, ni se benefició con los $60.000.000 que se le atribuyen como incremento y además, que similar determinación debe adoptarse frente a las pruebas documentales porque con las mismas demostrará que su mandante como director científico de FUDESCO no tenía manejo ni control de gastos de ninguna naturaleza.
La Fiscal, el apoderado de la parte civil y el representante del Ministerio Público al hacer sus intervenciones como no recurrentes frente a la impugnación interpuesta por el defensor del señor OSPINA RODRÍGUEZ, solicitaron la confirmación de las decisiones apeladas, señalando para ello, de una parte, que la acción no se halla prescrita por cuanto los cómputos se deben efectuar de conformidad con lo establecido por el artículo 83 del C. P. y no con el artículo 60 como lo aduce el referido profesional del derecho y, de otra, que la calificación jurídica en el procedimiento establecido por la Ley 600 de 2000 ostenta carácter provisional, pudiendo ser variada incluso en la etapa de juzgamiento, siempre que se respete el núcleo fáctico que generó la investigación como ocurre en el asunto bajo examen.
Frente al recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor BERSH ESCOBAR, la Fiscal al presentar su argumentación como no recurrente, avaló la petición frente a la prueba grafológica, señalando para ello que la misma daría claridad para demostrar el ingreso del dinero producto del título -CDT- al patrimonio del mismo y se opuso a la prueba documental indicando que la calidad de Director Científico que dicho ciudadano ostentaba en FUDESCO no está en discusión. Entre tanto, el apoderado de los perjudicados, se opuso a dichas solicitudes probatorias, bajo el argumento de que tales medios de conocimiento resultan innecesarios e inconducentes; la grafológica porque a través del investigador RAMOS se demostró que el CDT fue expedido por el banco a favor de DAVID BERSH y la segunda, porque no aporta información alguna relevante para la actuación.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, teniendo en cuenta las diferentes situaciones que generaron la inconformidad de los recurrentes, procederá a realizar su análisis. 4.1.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL FRENTE AL DELITO DE HURTO AGRAVADO. Debemos indicar, en primer lugar, que para efectos de establecer el momento a partir del cual debe empezar a contabilizarse el término de prescripción de la acción penal, indispensable resulta tomar como referente la forma como se desarrollaron los hechos materia de investigación, esto es, se trata de un delito continuado como en efecto lo admite el censor, entendido según el autor MIGUEL COLMENERO MENENDEZ en su obra “Delitos contra el Patrimonio Económico”, página 1.014, como aquella “figura jurídica que agrupa en una sola infracción compleja sancionable como delito único, una serie de acciones homogéneas realizada en momentos distintos con unidad resolutiva”, para cuyo efecto debe “concurrir el elemento fáctico de la pluralidad de acciones, el subjetivo de actuar con dolo unitario o conjunto, y el normativo de la homogeneidad del precepto o preceptos infringidos”.
Ahora, si bien el delito continuado difiere en cuanto a su naturaleza del delito de ejecución permanente, que según lo indicado por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en decisión No. 31407 del 25 de agosto de 2011, es aquel que se continúa perfeccionando en tanto el sujeto agente persiste en mantener en el tiempo las circunstancias que permiten estructurar la conducta a la descripción abstracta de que de ellos ha realizado el legislador, debe observarse que para efectos de realizar el cómputo para la aplicación de la causal objetiva de extinción de la acción penal invocada, se debe asimilar al segundo de ellos en los términos preceptuados por el inciso 2º del artículo 84 del C. P., como lo indicó la Alta Corporación en sentencia del 18 de junio de 2008 con ponencia del H. M. Dr. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN, al señalar: “En esta ocasión, por tratarse de un delito continuado, se toma igualmente, para efectos de contabilizar la prescripción, la primera fecha indicada como la del último acto, puesto que en esta ocasión no hubo, con anticipación, una manifestación externa de terminar la actividad delictiva”.
(Negrillas del Tribunal”. Así las cosas, en la medida que en el presente asunto no existe discusión con respecto a la época en que se perpetró el último acto, esto es, el 1º de enero de 2004 cuando se liquidó el contrato de compraventa celebrado el 1º de enero de 2001 entre la Fundación para el Desarrollo de la Educación en Salud en Colombia –FUDESCO- y Óptima Gráfico Limitada –OPTIGRAF-, en calidades de vendedor y comprador, respectivamente, sobre los bienes, materiales y equipos que aquella poseía para la producción de artes gráficas, procederá el Tribunal a efectuar los cómputos de rigor.
El artículo 239 del Código Penal, vigente para la época de los hechos, sancionaba la conducta punible de Hurto con pena que oscila entre 2 y 6 años de prisión, quantum punitivo que por virtud de la circunstancia de agravación atribuida a los implicados consagrada en el numeral 2º del artículo 241, esto es, por haberse aprovechado de la confianza en ellos depositada, se incrementa de una sexta parte a la mitad, quedando el ámbito punitivo de movilidad de 2 años 4 meses a 9 años, el cual, a su vez, se incrementa por la cuantía del objeto del delito de una tercera a parte a la mitad según lo preceptuado por el artículo 267 No. 1º ibídem, concretándose entonces en una pena que va de 3 años 4 días a 13 años 6 meses de prisión. Ahora bien, para dilucidar el asunto que se analiza, debe recordarse que el artículo 83 del C. P. consagra que “la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)”, en tanto que el artículo 84, señala que “la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada”; por consiguiente, para el 19 de marzo de 2013, fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, no había transcurrido el término de 13 años 6 meses que se debe tener en cuenta de conformidad con la aludida disposición. Ahora bien, para efectos de establecer si en la actualidad es viable aplicar la referida causal de extinción de la acción penal invocada, necesario se hace recoger el contenido del inciso 2º de la norma enunciada, que sobre el particular, consagra: “Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83.
En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”. Por manera que, si se parte de la base de que el término en la proporción indicada equivale a 6 años 9 meses, el cual se empieza a contabilizar a partir del acto que interrumpe el término de prescripción, con claridad emerge que no se ha configurado la referida situación, habida cuenta que la circunstancia en cita operó el 19 de marzo de 2013 y a la fecha -1º de julio de 2014-, ha transcurrido únicamente 1 año, 3 meses y 11 días del lapso enunciado. 4.2.- SOBRE LA NULIDAD PRESUNTAMENTE GENERADA CON LA VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA Aduce el defensor del señor OSPINA RODRÍGUEZ que en el caso bajo estudio, la causal de nulidad invocada tiene como génesis la vulneración a los derechos de defensa y debido proceso de su asistido porque en la diligencia de indagatoria se le puso de presente el delito de Estafa y no el Hurto Agravado por el que fue finalmente acusado, desconociendo que se trata de una conducta punible que se encuentra tipificada en un capítulo diverso al de aquel y frente a la cual no se le dio oportunidad de defenderse; por ello, el interrogante que surge es si la reseñada circunstancia afecta las garantías constitucionales relacionadas por el recurrente o, si por el contrario, no reviste irregularidad alguna como lo concluyó la a quo.
Para dilucidar el enunciado planteamiento, como primera medida debemos indicar que en el caso bajo análisis, técnicamente no es viable predicar la variación de la calificación en los términos en los que lo hace el censor, habida cuenta que dicho sujeto procesal para sustentar la referida petición de nulidad, entiende que tal circunstancia surge del cotejo, de una parte, entre las conductas que se le pusieron en conocimiento en la diligencia de indagatoria y en la resolución por medio de la cual se resolvió situación jurídica y, de otra, en la resolución de acusación, olvidando que es precisamente en el último acto enunciado en el que se concreta la calificación del mérito del sumario, actividad que la Fiscalía realiza con sujeción a los elementos de juicio recaudados y que por virtud de lo establecido por el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, puede ser variada en la etapa del juicio, bien por iniciativa de la Fiscalía o del Juzgador, como lo ha indicado la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en la decisión No. 24116 del 18 de mayo de 2006 con ponencia del H. M. Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN, reiterada en Sentencia No 30291 del 12 de mayo de 2010, en la cual, sobre el particular, señaló: “…, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica.
Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a ‘La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible’, es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado. “Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto: “La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación objetiva.
En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto. Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica.
“En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden ser variados. “3.2. La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no puede ser cambiado ni extralimitado. “Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos.
“3.3. La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado. “En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron.
“3.4. Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente. “La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al utilizar la expresión “error en la calificación”. “Este último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción que obraban en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco), o de la selección de la norma, o de su interpretación. “3.5.
Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor). “La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al “reconocimiento de una agravante”, “desconocimiento de una circunstancia atenuante”, y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad.
“De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor. “3.6. La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que exceda los 50 salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación), forma de coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa, preterintención, dolo), desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en las condiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco punitivo.
“3.7. La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora. “Si el juez advierte la necesidad de cambiar la calificación, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: “3.7.1. Debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez, como se verá adelante.
“3.7.2. Debe expresar los motivos por los que estima que debe ser modificada. “3.7.3. No implica valoración alguna de la responsabilidad. “3.7.4. Si el fiscal admite que hay necesidad de reformarla, procederá a hacerlo. Si no, deberá expresar las razones para oponerse. Pero, de todos modos, expuesto el criterio del juez, éste será considerado como materia del debate y de la sentencia, para efectos de la consonancia entre ésta y la acusación, debiendo el juez instruir a los sujetos procesales al respecto.
“3.8. Ni la variación hecha por el fiscal de la calificación provisional, ni la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, son providencias o actos decisorios, sino simples posiciones jurídicas que en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen de presente a los sujetos procesales, para que conocidas puedan debatirlas, por lo que no son recurribles.
“3.9. La oportunidad procesal para trocar la calificación, es la intervención del fiscal en la audiencia, porque al haber concluido con antelación a ella la práctica de pruebas, ya se cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar si la dada es la adecuada o si se debe cambiar. Además, porque así lo dispone la ley. “3.10. Sólo una vez se puede variar la calificación, pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión. “Así mismo, como se dijo, únicamente en esta oportunidad procesal puede exponer el juez su criterio sobre la necesidad de modificarla.
“3.11. La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas. (…) “7. Concluida la función acusatoria, con la mutación de la calificación o con la oposición del fiscal a la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, hay que darle a los sujetos procesales, particularmente a la defensa, la oportunidad para controvertirla, por lo cual, finalizada la intervención del fiscal, se les corre traslado de la modificación o de la propuesta por el juez, según el caso, pudiendo aquéllos solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias, siguiendo el trámite previsto en el numeral 1° del artículo 404.
“8. Terminada la audiencia pública, el juez debe fallar sobre la imputación fáctica y jurídica contenida en la resolución de acusación, en la variación efectuada por el fiscal y en la propuesta por el juez como objeto de controversia, respetando el principio de congruencia. “Por ende, le está vedado agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que se le hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y, en general, hacer más gravosa su situación. “Es decir, lo más desventajoso que le puede ocurrir al procesado es que se le condena conforme a los cargos que le fueron definitivamente imputados en el debate.
“Pero como consonancia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de acusación y el de fallo, sino señalamiento de un eje conceptual factico-jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, no se desconoce la congruencia, si el juez, al decidir sobre los cargos imputados, condena atenuadamente, por la elemental razón de que si puede absolver, puede atenuar, siempre y cuando se respete el núcleo básico de la conducta imputada.
“En consecuencia, habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas”. De los apartes jurisprudenciales transcritos, emerge con claridad que si la variación de la calificación provisional contenida en la resolución de acusación, se puede realizar en la etapa de juzgamiento dentro de todo el Código Penal sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado, es claro que la pretensión del apoderado del señor OSPINA RODRÍGUEZ, carece de vocación de prosperidad, pues si tal limitante no existe después de consolidada la calificación del mérito sumarial, mucho menos cuando no se ha llegado a ese estado de la actuación, interregno en el cual de conformidad con lo señalado por el artículo 338 de la Ley 600 de 2000, lo que existe es una imputación jurídica provisional que se efectúa en desarrollo de la diligencia de indagatoria, cuya finalidad es vincular a quien se presuma que tuvo relación con la realización de una conducta punible, informarle los hechos que serán objeto de investigación, permitirle aportar pruebas que conduzca a esclarecer su participación o la ausencia de ésta en los hechos objeto de estudio y, finalmente, darle a conocer la imputación en las condiciones anotadas, como en efecto lo precisó la H. Corte Constitucional, en la sentencia T-1067 del 6 de diciembre de 2012, en la que además se señala que “en el proceso previsto en la Ley 600 de 2000 no puede exigirse una perfecta y absoluta congruencia entre la imputación jurídica hecha al inicio de la etapa de instrucción y la imputación jurídica que se hace al momento de la acusación, por imposibilidad material de quien acusa”, pues la definición de rigor debe diferirse hasta que se establezca con mayor claridad lo ocurrido, así como el grado de participación de los implicados.
De lo anterior, se desprende que bien puede el ente acusador modificar la imputación jurídica inicialmente realizada, cuando de los medios recaudados se infiera que la conducta realmente cometida no corresponde con la denominación atribuida en principio, siempre que, se resalta, se respete la imputación fáctica o, en otras palabras, se mantenga sin variación los hechos atribuidos, que son justamente respecto de los cuales debe defenderse la persona vinculada por esta vía al proceso penal.
Por consiguiente, si se toma como punto de partida que la situación fáctica que se le comunicó al señor OSPINA RODRÍGUEZ en indagatoria fue la mismo que se ponderó en la resolución de acusación, hechos conocidos desde los albores de la investigación y respecto de los cuales ejerció los derechos de defensa y contradicción, es claro que la causal de nulidad invocada, como acertadamente lo expuso la funcionaria de primer nivel, no está llamada a prosperar. 4.3.- SOBRE LAS SOLICITUDES PROBATORIAS.
El defensor del señor BERSH ESCOBAR, en el término de traslado al que se contrae el artículo 400 del C. de P. P., entre otros medios de conocimiento, solicitó que se decretara (i) la prueba grafológica tendiente a establecer si las grafías que se aprecian en el CDT que por valor de $135.000.000 se constituyó en el Banco AvVillas de la ciudad de Cali, corresponden a su representado, argumentando que la misma resultaba conducente y pertinente porque aquel negó su intervención en dicho acto a pesar de que se le atribuye haberse beneficiado de $60.000.000 derivados del mismo y (ii) la prueba documental representada en la cartilla de creación de FUDESCO, su filosofía, objetivos, organización e integrantes de sus órganos de dirección; en los libros “El Fenómeno de la Salud” y “Prevención y Promoción de la Salud en la Seguridad Social” y en las cartillas “Estudio de la Diarrea en el Quindío”, “Medicamentos Esenciales para la Atención Primaria en Salud del Quindío” y “El Fenómeno de la Salud” escritas por su prohijado, para acreditar que la única condición que tenía el mismo al interior de FUDESCO era la de Director del Departamento Científico.
De esa manera, en aras de la claridad requerida, se recuerda, el conocimiento sobre el referido título surge del informe No. 1-04600 rendido el 19 de diciembre de 2006[1] por el señor NÉSTOR RAMÓN SIERRA, Investigador Criminalístico VII del CTI de la Fiscalía, en el que de manera expresa se consigna que luego de efectuadas las labores de verificación de rigor en diferentes entidades bancarias, se evidenció, entre otras circunstancias, que el señor BERSH ESCOBAR aparece en la liquidación de un CDT constituido en el Banco AvVillas de la ciudad de Cali, por valor de $135.000.000, en el que al efectuar dicha cancelación el 29 de marzo de 2004 le correspondió la suma de $60.000.000, en tanto que a JAIRO OSPINA RODRÍGUEZ $79.268.700, incluidos los intereses que por la suma de $4.590.000 se causaron, menos los $321.300 inherentes a la retención en la fuente.
Ahora, al examinar la diligencia de indagatoria rendida el 27 de marzo de 2007[2] por el aludido ciudadano, se advierte que el mismo, al ser interrogado sobre el particular, inicialmente manifestó no recordar haber constituido el CDT en mención, para finamente negar la situación, con la precisión que de haberlo hecho, hubiera acudido a una entidad bancaria con sede en la ciudad de Armenia; sin embargo, a pesar de la negativa referida, se aprecia que el señor JAIRO OSPINA RODRÍGUEZ, en desarrollo de la indagatoria que rindiera el 17 de abril de 2007[3], refutó dicha manifestación y fue así como al ser interrogado sobre la fuente de los recursos que le permitieron a su esposa ELSA VICTORIA JARAMILLO GONZÁLEZ adquirir acciones en la Sociedad OPTIGRAF, señaló que parte del dinero estaba representado en un CDT que por la suma de $135.000.000 habían constituido en el Banco AvVillas de Cali con dineros de la sociedad conyugal, precisando que una vez redimido dicho título, destinaron la suma de $60.000.000 para cancelarle al señor BERSH parte de sus acciones, los cuales, resaltó, fueron entregados en un cheque por dicho banco y además, $20.000.000 en efectivo en esa misma época; $40.000.000 cuando les cancelaron el valor de la finca que era de su propiedad y que enajenaron, quedando un saldo insoluto de $47.000.000.
Ante la realidad enunciada, se colige que contrario a lo manifestado por el censor, del examen de las diferentes piezas procesales obrantes en el expediente se desprende que en momento alguno se le ha atribuido al señor BERSH la constitución del CDT enunciado; de ahí que pretender acudir al enunciado cotejo grafológico para descartar que el mismo fue quien firmó el título, cuando existe claridad que quien agotó dicho trámite fue el señor OSPINA RODRÍGUEZ, resulte impertinente, pues no guarda armonía con la situación fáctica que sobre este aspecto puntual se ha planteado a lo largo del proceso.
Tampoco se considera procedente ordenar la experticia solicitada para demostrar que dicho ciudadano no se benefició con la cancelación parcial del título, habida cuenta que si se examina su contenido[4], se advierte que en el mismo no existe rúbrica alguna que permita realizar el cotejo en los términos señalados, pues solo se aprecia que una vez efectuada su cancelación se procedió a su pago bajo la modalidad de cheque, girando para el efecto uno a nombre de DAVID BERSH por la suma de $60.000.000 y otro por la suma de $79.268.700 a nombre de JAIRO OSPINA, transacciones realizadas el día 29 de marzo de 2004 a las 8: 50 y 8: 51 de la mañana respectivamente.
De otra parte, con respecto a las pruebas documentales solicitadas por el profesional del derecho que representa los intereses del señor BERSH ESCOBAR, desde ya, debe indicarse que no es viable disponer su decreto; primero, porque en cuanto a la cartilla de FUDESCO se refiere, encaminada a acreditar su filosofía, objetivos y organización, se trata de un medio de conocimiento repetitivo en la medida que dichas circunstancias se desprenden de manera diáfana de los estatutos de la Fundación aportados desde los albores de la investigación, como se advierte a folio 23 del cuaderno uno y, segundo, en cuanto a los libros y cartillas escritos por el referido acusado en su calidad de director científico para demostrar no solo dicha condición sino además su experiencia en ese campo, se trata de medios de prueba impertinentes e inconducentes porque aunado a que esa calidad no está siendo discutida, es admitida por todos los declarantes, como consta en los diferentes documentos de FUDESCO, incluida la liquidación del contrato de trabajo que obra a folio 195 del cuaderno tres, en la que se reconoció la indemnización presuntamente ilegal que llevó a los denunciantes a promover la acción penal.
A similar conclusión se arriba con respecto a las cartillas y libros escritos por el señor DAVID BERSH, pues sumado a que no existe duda alguna frente a sus calidades, las cuales se evidencian en su hoja de vida obrante a folio 278 y siguientes del cuaderno siete, en la que se indica (i) que realizó sus estudios de Medicina y Cirugía de la Universidad de Caldas, de Maestría en Salud Pública de la Universidad de Antioquia y un PHD en Salud Pública de la Universidad de California;
(ii) que ha realizado diversas investigaciones en el ámbito de la salud y (iii) que ha recibido varias condecoraciones y premios, debe indicarse que su amplia experiencia y capacitación, no es óbice para que eventualmente haya podido incurrir en los comportamientos endilgados. La Sala, consecuente con lo señalado, dispondrá la CONFIRMACIÓN del auto censurado.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E CONFIRMAR las decisiones emitidas e impugnadas en desarrollo de la audiencia preparatoria celebrada el veinte (20) de mayo de dos mil catorce (2014), por medio de las cuales el Juzgado Quinto Penal del Circuito con sede en esta ciudad, se abstuvo de decretar la prescripción de la acción penal y la nulidad de la actuación, invocadas por el profesional del derecho que representa los intereses del señor OSPINA RODRÍGUEZ y negó algunas solicitudes probatorias elevadas por el abogado del acusado BERSH ESCOBAR.
Esta decisión no es susceptible de recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] Fls. 11 y 24 cuaderno dos. [2] Fl. 246 cuaderno tres. [3] Fl. 91 cuaderno 4. [4] Fl. 197 cuaderno 9.