USO DE MENORES EN LA COMISIÓN DE DELITOS/Finalidad del tipo penal NULIDAD DE ALLANAMIENTO A CARGOS/ACEPTACIÓN DE CARGOS/Irretractabilidad “Por regla general la aceptación de cargos por parte del imputado conlleva la irretractabilidad de la tal admisión de responsabilidad, siempre que no se haya presentado ninguna afectación de garantías fundamentales, en cuyo caso habría que determinarse si la misma involucra el acto mismo de imputación, evento en el cual habría de declararse la nulidad del mismo o si por el contrario, la irregularidad está referida al acto de voluntariedad en la aceptación, debiendo probarse en consecuencia que el incriminado no estuvo debidamente asesorado, no entendió los cargos, no actuó de manera voluntaria o cualquier vicio con capacidad de hacer nugatoria la disposición de su derecho a tener un juicio oral, concentrado y con inmediación de pruebas.
“Esta Sala así lo ha aceptado desde un comienzo y por lo mismo estima que admitidos los cargos, corresponde a quien pretende que los mismos no sean considerados y por ende se desestime la aceptación, demostrar que efectivamente se dio una violación de derechos y garantías fundamentales y por lo mismo, resulta imposible proferir una sentencia de condena en disfavor de quien se ve afectado con dicha determinación. “Si tal como lo establece la máxima guardiana de la Constitución, la finalidad del legislador era proteger a los niños y adolescentes de cualquier violencia física o moral, no sería lógico concluir que únicamente se sancionará a quienes los utilicen como instrumento y no a quienes en participación con ellos llevan a cabo los mismos actos antijurídicos, porque lo que pretende el tipo es evitar que los menores de edad se vean inmiscuidos en cualquier acción delictiva, sea cual sea su participación. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2013-03243 DELITO: HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO EN CONCURSO CON UTLIZACIÓN DE MENORES PARA COMETER DELITOS ACUSADOS: JUAN CAMILO TABARES ROA, JULIÁN TABARES ROA, CRISTIAN DAVID HURTADO MUÑOZ Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 098 Armenia Quindío, Julio Once (11) de dos mil catorce (2014) Lectura de fallo: Julio Dieciocho (18) de dos mil catorce (2014) Hora: 10:30 A.M. Le corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de CRISTIAN DAVID HURTADO MUÑOZ contra el auto de primera instancia que no accedió a declarar la nulidad invocada por él en la audiencia de verificación de aceptación de cargos.
PETICIÓN DE NULIDAD El defensor de CRISTIAN DAVID HURTADO MUÑOZ indicó que se generó una nulidad desde la formulación de imputación a su representado, consistente en la vulneración al principio de legalidad y debido proceso. Aduce que una vez analizada la versión de su prohijado, de las víctimas y lo dicho por la fiscalía, no encuentra concordancia entre los supuestos fácticos y la adecuación jurídica, concretamente con el delito de utilización de menores para cometer delitos, por cuanto los verbos atribuidos por la fiscalía fueron inducir y facilitar, están ausentes en el caso concreto.
Considera que con las evidencias que reposan en el expediente se puede deducir que al menor no se le indujo, ni se le facilitaron los medios para que realizara una actividad delictiva, por el contrario todos actuaron en un plano de igualdad, constituyéndose una coautoría. De otro lado, manifiesta que su defendido sólo supo de la edad de su compañero cuando fueron capturados, pues no tenían ningún tipo de relación, sobre todo porque su apariencia física es de una persona mayor.
Indicó que atendiendo los motivos de creación de la norma, se tiene que se estableció para sancionar a quienes se valían de un menor para lograr un designio criminal, lo que insiste no ocurrió en este evento en el que todos tuvieron división de funciones. Aclara que la inconformidad radica únicamente en la imputación y acusación de un delito que no se presentó, porque respecto del hurto calificado y agravado se mantiene la aceptación que hicieron.
DECISIÓN RECURRIDA El A Quo estimó que para que se produzca una nulidad debe haberse presentado una seria y contundente anomalía que afectara el consentimiento del procesado a tal grado que invalide la actuación, lo que en el caso del señor HURTADO MUÑOZ no ocurrió, porque de la diligencia ante el juez de control de garantías no se evidencia que haya sido engañado, obligado o amenazado para allanarse a la imputación, además que tenía capacidad para autodeterminarse y contó con la asesoría de su defensor.
Respecto al delito de utilización de menores, aclaró que la norma sanciona cualquier modo de participación de ellos en una conducta, además que su consentimiento en la actuación no exonera de responsabilidad al adulto, pues con su sola presencia en la comisión del ilícito se tipifica. De otro lado, analizó las declaraciones de la víctimas de las cuales concluyó que uno de los miembros de la banda era un menor de edad, que su apariencia infantil era tan evidente que fue notado a primera vista por los ofendidos y que el menor fue utilizado para llevar las armas blancas, para amenazar con ellas y para despojar a las víctimas de sus pertenencias, siendo claro que los tres procesados sabían que A.S.T. era menor de edad y así lo utilizaron para el ilícito.
Así las cosas, no encontró acreditadas las circunstancias aludidas por el defensor, por el contrario afirmó que la Fiscalía dejó por fuera el delito de porte ilegal de armas y la circunstancia de agravación de dos de los implicados por el parentesco con el menor. Dadas las anteriores consideraciones, indicó que no era posible aceptar la retractación disfrazada de nulidad que pretende el abogado de la defensa.
APELACIÓN Adujo el defensor de HURTADO MUÑOZ que no ha manifestado vicios del consentimiento de su prohijado, al contrario él acepta que cometió un error, su inconformidad es sobre la imputación de cargos por el delito del artículo 188D de la ley 599 de 2000. Dice que no está probado que su asistido tuviera conocimiento que su compañero era menor de edad, por el contrario todos los implicados son personas de 17, 18 y 19 años de edad.
Añade que la esencia del delito se refiere a que el menor haya sido utilizado o se hayan aprovechado de él, circunstancia que no ocurrió porque en este evento participaron todos directamente, refiere que sería diferente si se hubieran valido de él para no ser sancionados. Sostiene que no se trata de una retractación, sino que mal se haría en permitir que el proceso continúe cuando se está vulnerando el debido proceso y la legalidad en el entendido que se está atribuyendo un delito que no cometieron pues no por aceptar los cargos se les puede sancionar por una conducta que no realizaron.
Considera que son personas que apenas están empezando a vivir y enviarlos a la cárcel por 15 años o más no los va a resocializar, además que no se adecúa el verbo rector a lo sucedido; cuestiona que no puede traer el testimonio del menor porque tiene reserva y sería fundamental, además que los implicados por celeridad e inocencia se allanaron a los cargos.
NO RECURRENTES El representante de la Fiscalía, solicita se mantenga la decisión de primera instancia, manifiesta que desafortunadamente los procesados cometieron el delito con un menor, así lo demuestran las evidencias, en esa medida su conducta se adecúa a lo prohibido por la ley y deben ser sancionados. La agente del Ministerio Público indica que no encuentra la vulneración a los derechos fundamentales referidos para que prospere la nulidad, en consecuencia solicita no se modifique lo dispuesto por el A Quo.
Por su parte, la defensora de los demás imputados coadyuva la petición del recurrente, refiere que de las denuncias aportadas se vislumbra que todos actuaron con la misma temeridad y destreza en el delito de hurto calificado, hace referencia a un aparte de la denuncia donde dice que el niño con un machete lo atacó, pero que lo de niño no es así porque tiene 17 años y supera en estatura y destreza a los tres implicados.
Pide se revoque el auto de primer nivel y se permita a los imputados responder por los hechos que realmente cometieron y los verbos rectores que se acreditaron, dentro de los cuales no se probó la utilización de un menor para cometer el ilícito. CONSIDERACIONES El asunto que debe resolver la Sala en esta oportunidad, se centra en determinar si debe decretarse la nulidad de la actuación desde la formulación de imputación realizada al señor CRISTIAN DAVID HURTADO MUÑOZ por el delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos por vulneración al principio de legalidad o si por el contrario debe confirmarse la decisión de primer nivel por no existir desconocimiento de garantía fundamental alguna.
Antes de analizar si le asiste razón al defensor y en efecto se presentó violación al principio referido, necesario se hace recordar que por regla general la aceptación de cargos por parte del imputado conlleva la irretractabilidad de la tal admisión de responsabilidad, siempre que no se haya presentado ninguna afectación de garantías fundamentales, en cuyo caso habría que determinarse si la misma involucra el acto mismo de imputación, evento en el cual habría de declararse la nulidad del mismo o si por el contrario, la irregularidad está referida al acto de voluntariedad en la aceptación, debiendo probarse en consecuencia que el incriminado no estuvo debidamente asesorado, no entendió los cargos, no actuó de manera voluntaria o cualquier vicio con capacidad de hacer nugatoria la disposición de su derecho a tener un juicio oral, concentrado y con inmediación de pruebas.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia desde la expedición de la ley 906 de 2004 dio lectura adecuada al texto legal en cuanto disponía en el artículo 293 que si el imputado por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación y que examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia. No obstante, el máximo órgano de cierre de la justicia penal ordinaria, en decisión del 30 de mayo de 2012 y con ponencia de la H.M. Dra MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMUS, señaló que la retractación pura y simple era posible, como que imperaba la mera liberalidad del interesado; posición que fuera rápidamente recogida en decisión del 13 de febrero de 2013 siendo ponente la misma H.M. y el Dr. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ donde se dejó claro que ésta no procede respecto al allanamiento a cargos hechos en la formulación de imputación, a menos que se pruebe vulneración a derechos fundamentales.
Esta Sala así lo ha aceptado desde un comienzo y por lo mismo estima que admitidos los cargos, corresponde a quien pretende que los mismos no sean considerados y por ende se desestime la aceptación, demostrar que efectivamente se dio una violación de derechos y garantías fundamentales y por lo mismo, resulta imposible proferir una sentencia de condena en disfavor de quien se ve afectado con dicha determinación. En este caso, el señor defensor, luego de aclarar que no se trata de una violación de garantías, indica que la inconformidad radica en la tipificación de uno de los punibles imputados, lo que afecta el principio de legalidad.
Asegura el censor que el delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos no ocurrió y que mal haría en condenarse por una conducta que no cometió su prohijado aunque ya haya aceptado los cargos. Recuérdese que el señor HURTADO MUÑOZ fue aprehendido el 7 de agosto con JUAN CAMILO TABARES ROA, JULIAN TABARES ROA y A.S.T. después de que habían hurtado las pertenencias de los señores Carlos Roa y Javier Carvajal en inmediaciones de la vereda San Juan del Municipio de Salento-Quindío. Ese día, ante el Juez con Función de Control de Garantías de dicha localidad se realizaron audiencias de legalización de captura, se les formuló imputación como autores del delito de hurto calificado y agravado en concurso con uso de menores para cometer delitos, cargos que fueron aceptados por los tres implicados.
Esta Sala ha manifestado en diversas oportunidades que la titularidad de la acción penal le corresponde a la Fiscalía y que no le es dable a las partes o al juez inmiscuirse en la adecuación jurídica que efectúa, a menos que sea evidente la vulneración a garantías fundamentales del acusado, pues de lo contrario el funcionario estaría desconociendo la separación de funciones de acusación y juzgamiento.
Así las cosas, no es posible para el juez de conocimiento con base en cualquier motivo y en percepciones eminentemente subjetivas improbar un allanamiento o decretar la nulidad, como lo pretende en este caso el defensor, porque el delito atribuido no corresponde al acontecer fáctico, de manera que sólo ante un error ostensible en la adecuación típica por el distanciamiento entre los hechos y el tipo penal, puede el Juez decretar una nulidad.
En este caso concreto, el apoderado de CRISTIAN DAVID HURTADO MUÑOZ alega que no se estructura el punible contenido en el artículo 188 D de la ley 599 de 2000, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 188D. USO DE MENORES DE EDAD LA COMISIÓN DE DELITOS. <Artículo adicionado por el artículo 7 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que induzca, facilite, utilice, constriña, promueva o instrumentalice a un menor de 18 años a cometer delitos o promueva dicha utilización, constreñimiento, inducción, o participe de cualquier modo en las conductas descritas, incurrirá por este solo hecho, en prisión de diez (10) a diez y veinte (20) años.
El consentimiento dado por el menor de 18 años no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad si se trata de menor de 14 años de edad. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad en los mismos eventos agravación del artículo 188C.” Al respecto afirma que A.S.T. no fue instrumentalizado, ni inducido a cometer el ilícito, que no se aprovecharon de él para salir librados de la justicia, sino que todos actuaron en igualdad de condiciones y que en ese orden de ideas no se estructura el delito.
Sin embargo, observa esta Corporación que el recurrente tiene una visión parcializada y pretende escindir la norma para beneficiar a su prohijado, pues del contenido del tipo penal no se vislumbra que esas sean las únicas posibilidades por las que es sancionada la participación de un menor en un delito, contrario a lo que sostiene, los verbos rectores que contiene la norma son bastante amplios e incluso consagra que cualquiera que sea el modo de participación en él será penalizado, al punto que no exonera de responsabilidad el consentimiento dado por el infante.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión 40.739 del 6 de marzo de 2013, con ponencia del doctor Gustavo Enrique Malo Fernández, al decidir sobre la admisión de una demanda de casación, precisó sobre el delito de uso de menores para la comisión de delitos, lo siguiente: “En contrario, el recurrente se limita a tomar de manera exegética y descontextualizada el término “delitos” que referencia el artículo 188 D de la Ley 599 de 2000, para de allí, sin más, concluir que una conducta singular en la que se utilice al menor no prefigura la conducta punible.
Esa interpretación, a más de precaria, desconoce que la configuración de ésta como conducta punible autónoma representa que se sancione no la ejecución de un determinado delito, en cuyo caso concursa con este, sino el hecho que se utilice o pretenda utilizar al menor de edad para la comisión de indeterminadas ilicitudes y por ello la norma se refiere al delito en plural.
Es tan amplio el espectro de verbos rectores o posibilidades de ejecución del punible en examen, que incluso se sanciona la simple inducción o promoción, que no demanda de la efectiva materialización de uno o unos concretos delitos” Y es que recuérdese que lo buscó sancionar la ley es la participación a cualquier título de menores de edad en la comisión de conductas punibles, por ello, ni siquiera requiere un resultado en el delito que se pretendía realizar, sino que es un punible de mera conducta.
La Corte Constitucionalidad en sentencia C-121 de 2012 con ponencia del doctor Luis Ernesto Vargas Silva, a través de la cual declaró la exequibilidad del artículo 188D de la ley 599 de 2000, al estudiar si vulneraba el principio del non bis in ídem, precisó que “En conclusión, la tipificación autónoma del delito de “uso de menores de edad para la comisión de delitos”, prevista en el artículo 7° de la Ley 1453 de 2011, no vulnera el principio del non bis in idem, como consecuencia de la existencia de normas generales que prevén dispositivos como la autoría mediata y la participación delictiva.
No se presenta una identidad de objeto, causa y persona entre el delito previsto en el artículo 7° de la Ley 1453, y el hecho punible que se impute mediante las figuras de la autoría mediata, o cualquiera de las modalidades de participación de menores de edad en la conducta delictiva. Una y otra entidad delictiva presenta diversidad en la conducta y en el bien jurídico tutelado (causa).
La penalización autónoma del uso de menores de edad con fines delictivos, representa una decisión de política criminal que desarrolla importantes fines constitucionales como es la protección a los niños y adolescentes de toda forma de violencia física o moral (Art. 44 C.P.)” Y si tal como lo establece la máxima guardiana de la Constitución, la finalidad del legislador era proteger a los niños y adolescentes de cualquier violencia física o moral, no sería lógico concluir que únicamente se sancionará a quienes los utilicen como instrumento y no a quienes en participación con ellos llevan a cabo los mismos actos antijurídicos, porque lo que pretende el tipo es evitar que los menores de edad se vean inmiscuidos en cualquier acción delictiva, sea cual sea su participación. Estando clara la finalidad del tipo, se pasará a estudiar la ocurrencia de los hechos para determinar si la actuación de los implicados, especialmente de CRISTIAN DAVID HURTADO MUÑOZ se ajusta al artículo 188D del Código Penal.
En efecto, de la situación fáctica se despliega la participación de A.S.T. en el hurto que se llevó a cabo el 7 de agosto de 2013, pues así lo manifestaron los afectados, concretamente el señor Carlos Roa en denuncia interpuesta el mismo día de lo sucedido, allí manifestó que se dirigía en compañía de Javier Carvajal a Salento, cuando de repente salieron cuatro personas de sexo masculino, dos con cuchillo, uno con machete y el último con una arma de fuego al parecer hechiza, recuerda bien que uno de ellos era un niño porque se notaba en su voz y su contextura que lo era, después de detallar qué función había realizado cada uno, resaltó que el de camisa azul “me obligó a bajarme amenazándome con el machete, una vez me bajé, el muchacho le entregó el machete al niño quien vestía una camiseta como moradita, un jean azul y tenía un gorro como del (sic) que usan los bolivianos, además tenía el cabello largo, entonces el muchacho de camisa azul rey me empujó y me quitó la bicicleta, el niño se me acercó con el machete y amagaba como para pegarme un machetazo y me dijo rapidito entrégueme el celular y la plata que tenga ” más adelante ante pregunta de si podía describir a los agresores precisó “… el niño que vestía una camiseta moradita y jean azul, es de unos 15 años de edad, de piel blanca, 1.50 de estatura, cabello negro largo”.
Es clara entonces la vinculación del menor A.S.T. en la actuación desplegada el 7 de agosto de 2013 por JUAN CAMILO TABARES ROA, JULIÁN TABARES ROA y CRISTIAN DAVID HURTADO MUÑOZ en la que se le hurtó a Carlos Roa y Javier Carvajal varios elementos, cierto es, actuando en igualdad de circunstancias que sus otros compañeros, pero que no por ello se exonera de compromiso a estos, porque precisamente lo que sanciona la ley es la participación y utilización de menores en las conductas punibles, sin que su consentimiento releve de responsabilidad a los demás. En torno a que HURTADO MUÑOZ no era consciente de la edad de A.S.T., es una situación que quedó desvirtuada, porque era tan evidente su minoría de edad que una de las víctimas consideró que tenía 15 años al observar su estatura y escuchar su voz.
De conformidad con lo expuesto, es claro que ninguna violación al principio de legalidad o de tipicidad se presentó, por lo que pretender que no se admita la aceptación de cargos por este ilícito que protege a los menores de la utilización para la ejecución de actividades al margen de la ley, constituye una retractación, que como se indicara al inicio de estas consideraciones, está proscrita del ordenamiento procedimental penal.
En consecuencia y al no evidenciarse la vulneración del principio de legalidad propuesto por el defensor de CRISTIAN DAVID HURTADO MUÑOZ se confirmará el auto de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, RESUELVE CONFIRMAR el auto proferido por el Juez Primero Penal del Circuito de Armenia el 24 de febrero de 2014 a través del cual no se accedió a la nulidad solicitada por el defensor de CRISTIAN DAVID HURTADO MUÑOZ en la audiencia de verificación de aceptación de cargos.
Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ