[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación 63-001-31-09-001-2014-00033-01 Sentencia de Tutela de Segunda Instancia Actora: Valeria López Betancourt (menor de edad) (Representada por Luz Piedad Betancourt Céspedes) Demandados: Secretaría de Salud Departamental del Quindío y EPS Cafesalud Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación No. 076 Junio nueve (9) de dos mil catorce (2014).
La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la señora administradora de agencia de CAFESALUD EPS, contra el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia el 6 de mayo de 2014, a través del cual amparó los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social invocados por la señora Luz Piedad Betancourt Céspedes quien actúa como representante de su hija Valeria López Betancourt.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La demandante menciona que su hija Valeria, de 14 años de edad, afiliada a la EPS CAFESALUD del régimen subsidiado, sufre de anorexia, ansiedad y depresión, patologías para las cuales el médico psiquiatra que la atiende le prescribió el medicamento FLUVOXAMINA de 100 miligramos en cantidad de 60 unidades para el mes, pues, deben suministrarse dos diarias.
Comentó que CAFESALUD autorizó el medicamento según orden No. 11439338 de marzo 31 de 2014 pero que no le ha sido entregado porque en la farmacia a donde la mandaron a reclamarlo le expresaron no tenerlo. Ante esto, en dicha EPS le dijeron que tenía que esperar una autorización de Bogotá. Manifestó que el tratamiento de la niña depende de este medicamento el cual no puede comprar dada su situación económica y por su alto costo, que su salud ha empeorado, que ha pasado más de un mes sin el uso del medicamento y no hay solución por parte de dicha EPS, con lo que considera que se le han vulnerado los derechos invocados, razón por la que pide su tutela y que se ordene a la EPS que entregue el medicamento ordenado junto con el tratamiento integral que la niña requiere.
LA ACTUACIÓN PROCESAL Aunque no hay constancia de la fecha de la presentación de la demanda, ni de la persona que la entregó en la Oficina Judicial de Armenia, sí aparece probado que la misma fue repartida en abril 23 de 2014 (folio 12). Mediante auto del 23 de abril de 2014 el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad dispuso dar trámite a la tutela.
Integró el contradictorio con las entidades accionadas y oficiosamente decretó como medida provisional la entrega del medicamento prescrito. Los entes demandados respondieron: El señor Secretario de representación judicial y defensa del departamento del Quindío alegó la falta de legitimación por pasiva por no ser el llamado a responder por vulneración de derecho fundamental alguno. La señora administradora de agencia de CAFESALUD EPS reconoció que la menor Valeria López es afiliada de esa entidad y relacionó tres autorizaciones de entrega del medicamento reclamado, la última del 16 de abril de 2014, por lo cual manifestó que desapareció toda vulneración o amenaza de derecho fundamental de la actora, por lo que pidió denegar la acción por carencia actual de objeto.
Planteó que esta acción no puede tener acogida por falta de legitimación por pasiva debido a que los servicios que exceden el POS son responsabilidad del ente territorial. Pide la denegatoria de esta acción por improcedente pues se presenta un hecho superado. EL FALLO IMPUGNADO Fue emitido el 6 de mayo de 2014. Concedió el amparo de los derechos fundamentales de la menor Valeria López Betancourt, ordenó a CAFESALUD garantizar el tratamiento integral en lo que respecta a la enfermedad que padece y facultó a dicha EPS para repetir contra la Secretaría de Salud Departamental del Quindío en un 100% por los costos en que incurra por servicios prestados NO POSS.
Reseñó que analizados los argumentos de la entidad demandada y las normas que regulan el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado no hay duda que la CAFESALUD debe prestar los servicios que la adolescente requiere junto con el tratamiento posterior para su recuperación, porque negó la entrega oportuna del medicamento prescrito por el médico tratante.
LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la EPS CAFESALUD el 9 de mayo de 2014. Hizo consideraciones sobre la improcedencia de la acción de tutela para autorizar tratamientos integrales que conllevan prestaciones futuras e inciertas, o asumir costos de servicios que no han sido solicitados. Alegó que el juez de tutela no puede ordenar servicios con base en supuestas negativas u omisiones, ya que solo puede hacerlo si en realidad se presentan estos eventos, siempre que constituyan violación de algún derecho fundamental.
Pidió la revocatoria del fallo por falta de legitimación por pasiva pues la obligación de prestar los servicios NO POSS corresponde a la Secretaría de Salud Departamental del Quindío; que en caso de imponerse algún servicio NO-POSS a dicha EPS, se precise el alcance de la orden y se autorice el recobro respectivo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para la Sala, la señora Luz Piedad Betancourt está legitimada por activa para obrar en nombre de su menor hija Valeria López Betancourt, quien tiene 14 años de edad, ya que el artículo 44 de la Constitución Política autoriza a cualquier persona para actuar en nombre de los menores de edad, para la protección de sus derechos.
El canon 44 constitucional consagra, entre otros, que son derechos fundamentales de los niños la salud y la seguridad social; por tanto pueden ser amparados directamente a través de la acción de tutela. Para este evento, además, resulta aplicable el mandato del artículo 13 de la Norma superior, que establece que es deber especial del Estado proteger a aquellas personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, ya que, de conformidad con lo probado con apartes de la historia clínica aportada con la demanda, la adolescente cuyos derechos de reclaman se encuentra en tratamiento siquiátrico.
En la sentencia T-949 de 2013, la Corte Constitucional[1] reitera su jurisprudencia, sobre la protección especial o reforzada del derecho a la salud para las personas disminuidas física, sensorial o psíquicamente. En el presente caso, no hay discusión sobre la necesidad de la provisión del medicamento Fluvoxamina a la menor de edad, recetado por su médico tratante.
La demandante anexó copia de lo pertinente de la historia clínica, en la que se dispone su suministro, y la EPS CAFESALUD así lo aceptó en la contestación de la demanda (folios 7 y 27). Las afirmaciones de ambas intervinientes también sirven para afirmar que, contrario a lo concluido por el Juzgado de primera instancia, la EPS autorizó la entrega de la medicina antes de la interposición de la acción de tutela.
La señora Betancourt expresó que CAFESALUD emitió autorización en marzo 31 de 2014 y CAFESALUDA relacionó tres órdenes de suministro de la medicina, hechas en febrero 27, marzo 31 y abril 16 de 2014. La demanda de tutela fue repartida en abril 23 de 2014 (confrontar folios 2, 27 y 12). Este hecho, aceptado en la actuación, sirve para demostrar que CAFESALUD EPS no negó la autorización de la medicina; por el contrario, al emitir las órdenes mencionadas, admitió que es su responsabilidad proveerlo a la menor de edad.
La situación que configura la violación al derecho a la salud es la falta de entrega del medicamento a la paciente, como lo precisó de manera clara la señora Betancourt, quien contó que ha acudido a la farmacia encargada de su abastecimiento, donde le dijeron que no lo tenían y agregó que en CAFESALUD le expresaron (a pesar de la autorización) que necesitaban un aval que debía emitirse en Bogotá. La jurisprudencia constitucional, expresada, entre otras, en la sentencia T- 1192 de 2004, ha enseñado que la tardanza injustificada en la entrega de los medicamentos constituye vulneración al derecho a la salud: “En relación con el tema, la Corte hizo referencia a las consecuencias de dicho proceder irregular indicando que: "La dilación injustificada podría agravar el padecimiento y, eventualmente, llevar la enfermedad a límites inmanejables donde la recuperación podría resultar más gravosa o incierta, comprometiendo la integridad personal e, incluso, la vida del afectado.
En consecuencia, es obligación de la entidad prestadora del servicio, adelantar las gestiones en el menor tiempo posible para que el usuario no padezca el rigor de su mal, más allá de lo estrictamente imprescindible."[2] Como conclusión: Cuando la entidad incurre en omisiones como la no entrega del medicamento ordenado por el médico tratante y requerido para mejorar la salud de la paciente, vulnera los derechos fundamentales a la salud en conexión con la vida.
La demora en el suministro de los medicamentos puede afectar no solo la salud sino incluso la vida de la persona.” Se estableció en este trámite que la EPS demandada, a pesar de autorizar la medicina, puso trabas administrativas para su entrega, sin exponer justificación alguna, lo que incide negativamente en el avance del tratamiento requerido por la joven, sujeto de especial protección constitucional, como ya se anotó. Debe advertirse que la omisión en la provisión de la droga no fue desvirtuada por la demandada, entidad que tampoco presentó justificación ante ese comportamiento.
La Corte Constitucional, en la sentencia T-700 de 2011, reiteró su jurisprudencia sobre la violación al derecho a la salud cuando las empresas prestadoras del servicio dilatan injustificadamente su prestación y, mucho más, cuando aducen razones administrativas para ese retardo. Ahora bien, a pesar de que, al autorizar la entrega de la medicina a la adolescente, como era su deber hacerlo, CAFESALUD admitió su responsabilidad constitucional frente a la sujeto de especial protección, la EPS aduce que la Fluvoxamina no está incluida en el Plan Obligatorio de Salud y que, por ello, la obligada a abastecerlo es la entidad territorial pertinente, en este caso, el Departamento del Quindío, por tratarse del régimen subsidiado.
Al revisar la resolución 5521 del 27 de diciembre de 2013 del Ministerio de Salud y de Protección Social[3], por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS), en su anexo 1, que contiene el listado general de medicamentos del POS 2014 (artículo 5 de la resolución), se observa que con el número 275, código NO6ABO801, está incluida la FLUVOXAMINA, en todas las concentraciones y formas farmacéuticas, medicamento cubierto para uso en depresión moderada y severa, razón suficiente para afirmar que la EPS CAFESALUD tiene la obligación de suministrarlo.
Si el medicamento hace parte del POS, la EPS no tiene derecho a recobrar su costo. Por ello, se dispondrá la desvinculación de este trámite del Departamento del Quindío, por falta de legitimación por pasiva. En lo que sí tiene razón la EPS impugnante, a juicio del Tribunal, es en su reclamo por la orden de tratamiento integral de la paciente, como pasa a explicarse.
Lo primero es precisar que la demandante no puso en conocimiento ninguna situación de la que pueda inferirse válidamente que la EPS demandada ha negado el tratamiento integral de la paciente. Por el contrario, la señora López afirmó que su hija ha sido atendida, lo que se respalda con la copia parcial de la historia clínica en la que se deja constancia que ha sido examinada por médico especialista, quien recetó el medicamento tantas veces mencionado.
La queja de la solicitante es puntual y se refiere de manera precisa a la omisión de la entrega de la medicina. Por tanto, no hay ningún elemento de juicio objetivo para presumir que la EPS va a negar, en adelante, el tratamiento necesitado por la adolescente, en relación con la enfermedad diagnosticada. La tutela solo es procedente frente a violaciones o amenazas de derechos fundamentales; pero las mismas deben estar probadas y no pueden concluirse de especulaciones, de posibilidades inciertas, sino que deben predicarse cuando realmente existan medios de conocimiento que objetivamente las acrediten.
El tratamiento integral es un aspecto integrante del derecho a la salud, pero la orden del mismo por medio de una sentencia de tutela solo puede ser el producto del establecimiento de su violación o amenaza ciertas[4]. En esta actuación se ha conocido que la EPS no ha omitido la prestación de ese tratamiento y debe aplicarse en su favor la presunción de buena fe prevista en el artículo 83 de la Constitución Política.
Por ello, la orden de tratamiento integral no es procedente en este caso. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, en cuanto tuteló el derecho fundamental a salud de la adolescente Valeria López Betancourt vulnerado por la EPS CAFESALUD.
SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia recurrida, en el sentido que, para restablecer el derecho vulnerado a la adolescente Valeria López Betancourt, se ordena a la EPS CAFESALUD suministrarle el medicamento Fluvoxamina, 100 mg., en la cantidad y con la periodicidad dispuestas por su médico tratante.
TERCERO: REVOCAR la orden de prestar un tratamiento integral, dada a CAFESALUD, por no haberse probado que esa EPS haya negado el mismo.
CUARTO: DESVINCULAR de este trámite al Departamento del Quindío, por falta de legitimación por pasiva. Como la presente decisión no es susceptible de recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ (En uso de permiso) CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] www.corteconsticucional.gov.co [2] (cita en el texto copiado) Sentencia T- 027 de 1999 [3] Consultada en junio 9 de 2014, en la página del Ministerio de Salud y Protección Social: http://www.minsalud.gov.co/salud/POS/Actualizacin%20POS%202014/Inclusiones%2 0Anexo%201%20Resoluci%C3%B3n%205521.pdf [4] En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala Penal, entre otras, en sentencias de tutela de segunda instancia de marzo 11 de 2014, Magistrado ponente Doctor Henry Niño Méndez (radicación 63-001-31-09-002- 2014-00008-01) y de abril 4 de 2014, Magistrada ponente Doctora Claudia Patricia Rey Ramírez (radicación 63-001-31-09-001-2014-00015-01). www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co