[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Demandante: Fidel Torres Gutiérrez Demandada: Colpensiones Radicación: 63-001-31-87-002-2014-00021-01 Acción de tutela segunda instancia Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 076 Junio nueve (9) de dos mil catorce (2014) La Sala resuelve la impugnación del señor Fidel Torres Gutiérrez contra el fallo emitido el 21 de abril de 2014, por medio del cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de esta ciudad tuteló el derecho fundamental de petición, según acción promovida contra Colpensiones.
HECHOS Y TRÁMITE A LA DEMANDA DE TUTELA. El señor Fidel Torres Gutiérrez cuenta que la AFP Colpensiones desconoció sentencia a su favor del Juzgado 1º Laboral del Circuito de Armenia que ordenó pagarle incapacidades desde febrero de 2013 hasta marzo de 2014, lo que no ha logrado pese a tramitar incidentes de desacato para tal fin. Actualmente, agrega el actor, no se ha solucionado positivamente su situación afectándose así su salud e integridad física, pues aunque la EPS Cafesalud cumplió con los pagos que le correspondía, no hizo lo propio la AFP Colpensiones a pesar de ser un afiliado activo y como es su obligación antes de determinarse la pérdida de su capacidad laboral.
Dice el demandante que ha presentado nuevas incapacidades, pero que Colpensiones aduce que no estuvo afiliado desde el año 2008 a 2012, que desconoce que ha cotizado ininterrumpidamente durante el periodo de incapacidades -210 días de 2013 a 2014-, y que suspendió aportes cuando se dictaminó el 71, 52% de la pérdida de capacidad laboral por parte del médico de Colpensiones, procediendo a tramitar su pensión de invalidez.
El actor considera que Colpensiones al negar el pago de las incapacidades por afecciones derivadas de una enfermedad catastrófica desconoce sus derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, que ha agotado todos los mecanismos sin obtener resultados y que algún aporte extemporáneo que hubiera hecho no fue objetado, aceptándose en todo caso cualquier mora en la que haya incurrido.
Como fundamento de su escrito citó los artículos 11, 13, 48 y 89 de la Constitución Política y la sentencia T-018 de 2010 de la Corte Constitucional, entre otras, sobre la necesidad de pagar acreencias laborales para la recuperación del enfermo. Como consecuencia de la protección que pretende, solicita que se ordene a Colpensiones cancelarle las incapacidades a que tiene derecho.
El Juez de instancia dispuso tramitar la tutela contra Colpensiones, vincular al Instituto de Seguros Sociales seccionales Quindío y Risaralda, y solicitar información al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia. Colpensiones guardó silencio, el Instituto de Seguros Sociales intervino extemporáneamente aduciendo su falta de legitimación, y el Juzgado 1º Laboral del Circuito allegó la actuación de tutela mencionada por el actor.
LA SENTENCIA IMPUGNADA. El Juzgado tuteló el derecho de petición basado en que Colpensiones no respondió al actor lo concerniente al pago de sus incapacidades causadas desde el 14 de julio de 2013 en adelante. Sostuvo que el actor no probó violación de sus derechos al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas y, consideró que el pago de las incapacidades anteriores a la fecha indicada debía perseguirse a través de incidente de desacato ante el despacho que precisamente así lo dispuso.
LA IMPUGNACIÓN El actor reprocha que la negativa para pagarle las incapacidades es infundada pues cumplió con las cotizaciones durante los periodos en que fueron emitidas; que el incidente de desacato en el Juzgado 1º Laboral del Circuito aún no se ha resuelto, que está incapacitado para trabajar por su grave enfermedad siendo por ello sujeto de especial protección, que no cuenta con recursos y que considera que el problema jurídico estuvo mal encaminado ya que no basta requerir a Colpensiones por su silencio sino ordenarle que le cancele los valores indicados, lo cual busca con este trámite.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN. La acción de tutela permite que los jueces conozcan los asuntos donde se hace necesaria su pronta intervención para determinar si existe o no una vulneración a los derechos fundamentales de los ciudadanos, para que en caso de encontrar un hecho que amenace o vulnere dichas garantías imparta las órdenes tendientes a su salvaguarda.
A su vez, el artículo 86 de la Constitución Política establece que “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”, aparte normativo sobre el cual la Sala centrará el análisis de las inconformidades del actor.
En concreto, el señor Torres Gutiérrez cuenta con otros medios judiciales para hacer valer su reclamo ante el juez laboral por el no pago de las incapacidades que le dictaminaron, luego, en principio, se advertiría que no es posible utilizar la acción de tutela para ese fin. Sin embargo, el Tribunal considera que la situación del demandante debe mirarse con detenimiento para revisar si los hechos que denuncia pueden o no derivarle un daño que pudiera menguar el juez constitucional.
Se trata de un paciente que tiene una enfermedad catastrófica en fase 3 tal como el mismo lo manifiesta, como lo acredita su historia clínica[1] y como lo conoce esta Sala por una acción de tutela fallada en contra de CAFESALUD desde el año 1998 (radicado 63-001-22-04-000-1998-00019-00), la cual ha suscitado reiterados incidentes de desacato por el incumplimiento de la EPS en la prestación de los servicios y la entrega de medicamentos al usuario.
El actor aduce que su mínimo vital se encuentra en riesgo porque COLPENSIONES no le paga sus incapacidades, hecho que no solo no fue controvertido por la entidad oportunamente, sino que encaja con los prolongados periodos de tiempo de incapacidad, con la calificación de su invalidez en más de un 70% y con que carece de otros medios para subsistir como lo reiteró en su impugnación, dependiendo de ello su sustento y calidad de vida.
Por lo tanto, para el propósito del pago de las incapacidades y según las condiciones del actor, es viable que el juez de tutela estudie de fondo el asunto, para resolver si a pesar de contar el demandante con otros medios judiciales proceden o no sus pretensiones, pues de no ser así podría causarse un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional en la sentencia T-333 de 2013 sostuvo lo siguiente: “3.
La procedencia excepcional de las tutelas instauradas para reclamar el pago de las incapacidades laborales. Reiteración de jurisprudencia. 3.1. La existencia de unos mecanismos judiciales específicamente diseñados para resolver las controversias relativas al pago de las acreencias laborales y a la cobertura de las contingencias amparadas por el Sistema General de Seguridad Social Integral (SGSSI) impide, en principio, que las discusiones sobre el reconocimiento y pago de derechos pensionales, salarios, indemnizaciones o incapacidades sean sometidos a consideración del juez de tutela. 3.2.
La posibilidad de discutir esos asuntos en sede constitucional ha sido admitida en situaciones excepcionales, en las que exigirle al peticionario el agotamiento de los medios ordinarios de defensa puede resultar excesivo, bien sea porque se trata de un sujeto de especial protección constitucional o porque, por distintas razones, tal trámite lo expone a un perjuicio irremediable.
La necesidad de asegurar la materialización efectiva de las garantías fundamentales de quienes se ven enfrentados a situaciones que los hacen especialmente vulnerables y la imposibilidad de lograr ese objetivo en las instancias judiciales ordinarias es lo que, en últimas, hace procedente la acción de tutela… 3.4. Frente al caso específico de las tutelas impetradas para obtener el pago de incapacidades laborales, debe considerarse un aspecto adicional, relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.
Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al mínimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela, para remediar de la forma más expedita posible la situación de desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente.” Hechas las anteriores consideraciones sobre la viabilidad de la acción de tutela, mírese ahora lo dicho por la Corte Constitucional en la misma sentencia T-333 sobre el tema del pago de incapacidades superiores a 180 días: “4.
Las incapacidades laborales por enfermedad común que superan los 180 días. Responsabilidad de los empleadores, las EPS y las administradoras de pensiones en su reconocimiento y pago… 4.3. La responsabilidad en el pago de las incapacidades causadas después del día 180, que es lo que se reclama en la acción de tutela, se rige, a su turno, por las pautas previstas en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001.
La norma, que regula el trámite previo a la solicitud de la calificación de la invalidez, les asigna a las administradoras de fondos de pensiones (AFP) y a las administradoras de riesgos profesionales (según se trate de incapacidades de origen común o laboral, respectivamente) la función de remitir a sus afiliados a las juntas de calificación, previo concepto de rehabilitación integral. … 4.4.
Interpretando las disposiciones mencionadas, la Corte ha mantenido el criterio pacífico de que el pago de las incapacidades laborales por enfermedad general que se causan a partir del día 181 corre por cuenta de la AFP, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se califique la pérdida de su capacidad laboral.[2] El debate planteado en esta oportunidad remite, sin embargo, a un escenario distinto, que se enmarca en el ámbito de los cambios que introdujo el Decreto Ley 19 de 2012, “por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública” en relación con los procedimientos para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales. 4.5.
El artículo 121 del Decreto Ley Antitrámites les atribuyó a los empleadores la obligación de gestionar directamente, ante las EPS, el reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La norma prohíbe trasladarles a los afiliados dicha carga y advierte que, para efectos laborales, estos deben informarle a su empleador sobre la expedición de la respectiva incapacidad o licencia. Más adelante, el artículo 142 le adicionó dos párrafos al artículo 41 de la Ley 100 de 1993, sobre el procedimiento de la calificación del estado de invalidez… 4.7.
Así, vistas las modificaciones que introdujo el Decreto Ley 19, la Sala encuentra que el esquema de responsabilidades de los actores del SGSSI en el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales de origen común sigue siendo el mismo, con una salvedad, relativa a que las EPS asumirán por cuenta propia el pago de las incapacidades laborales superiores a 180 días, cuando retrasen la emisión del concepto médico de rehabilitación. Las pautas normativas vigentes en la materia son, por lo tanto, las siguientes: - El pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días corre por cuenta del empleador (Decreto 1049 de 1999, artículo 40, parágrafo 1°). - Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206).
En todos los casos, corresponde al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de esas incapacidades (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 121). - La EPS deberá examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación. El mencionado concepto deberá ser enviado a la AFP antes del día 150 de incapacidad (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 142). - Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Decreto 2463 de 2001, artículo 23)…” (Énfasis de la Sala) Este apoyo jurisprudencial frente al caso concreto, indica que las incapacidades reclamadas por el actor, posteriores a los primeros 180 días de incapacidad y de cumplirse los requisitos exigidos por el Sistema General de Seguridad Social, deben ser sufragadas por COLPENSIONES.
Para validar lo anterior, debe revisarse entonces el fundamento de la decisión de COLPENSIONES para negar el pago aludido. Así, la entidad consideró que el demandante no cumplió el artículo 9 del decreto 783 de 2000, concretamente por no haber cotizado mínimo cuatro semanas en forma ininterrumpida antes del inicio de la primera incapacidad, lo que según COLPENSIONES no se dio porque “no tiene cotizaciones entre noviembre de 2008 y julio de 2012” (fl 45).
El artículo 9º del decreto 783 de 2000 consigna que: “Para acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes e independientes deberán haber cotizado, un mínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión." Ahora, las incapacidades que acredita el señor Torres Gutiérrez que no se le han pagado se causaron desde el 9 de febrero de 2013 hasta el 31 de marzo de 2014, todo porque COLPENSIONES se opone con fundamento en el citado artículo 9º del decreto 783 de 2000 en el entendido que no hubo cotizaciones entre noviembre de 2008 y julio de 2012.
Sin embargo, según la certificación de incapacidades que aparece en el expediente (folio 70), la primera de ellas y que inició el periodo de tiempo acumulado hasta que se dictaminó la pérdida de la capacidad laboral del actor, fue a partir del 27 de septiembre de 2012, lo que significa que no es de recibo el argumento jurídico de COLPENSIONES cuando se opone al pago porque no hubo cotizaciones entre noviembre de 2008 y julio de 2012, pues si lo mismo no ocurrió entre el 1º de agosto y el 26 de septiembre de 2012, día anterior a la fecha en la cual se expidió la primera incapacidad -27 de septiembre-, y en todo caso lapso de tiempo mayor a las cuatro semanas mínimas cotizadas que exige la norma para acceder al pago de las incapacidades, debe entonces cancelársele al actor los conceptos reclamados.
Además de lo anterior, la Sala encuentra dos razones adicionales para resolver el asunto a favor del demandante. De un lado el silencio de la entidad que de conformidad con las reglas del artículo 20 del decreto 2591 de 1991 permite dar por ciertos los hechos de la demanda, en particular lo relativo a que las cotizaciones se hicieron en debida forma y a que el actor por su enfermedad y condiciones de vida califica como sujeto de especial protección. De otro lado, el hecho que COLPENSIONES cancelara las incapacidades superiores a 180 días causadas desde el 9 de febrero hasta el 13 de julio de 2013 según lo hizo saber el actor en esta instancia (folio 129 a 131), lo que constituye el cumplimiento por parte de la entidad del fallo del Juzgado 1º Laboral del Circuito de Armenia, el cual goza de sustento jurídico válido para ordenar el pago de las incapacidades, y el que como esta decisión surgió por las mismas consideraciones fácticas que alego el demandante a su favor.
Ahora, antes de adoptar la decisión final debe hacerse las siguientes precisiones; la primera, es que en efecto como se expuso en primera instancia, para hacer valer las órdenes de pago surgidas del fallo de tutela emitido por el Juzgado 1º Laboral del Circuito el 29 de julio de 2013, el actor debió promover ante el mismo despacho un incidente de desacato, pues no podría abordarse en esta causa lo que ya fue materia de estudio porque se estaría desconociendo el principio de cosa juzgada ante la inminente igualdad de partes, causa y objeto.
Sin embargo, como antes se dijo, COLPENSIONES ya le canceló las incapacidades al actor generadas hasta el 13 de julio de 2013, precisamente periodos amparados por la citada providencia del juzgado laboral. De acuerdo con esto, las incapacidades cuyo pago se amparará en esta sentencia son las causadas a partir del 14 de julio de 2013 y hasta el 31 de marzo de 2014.
La segunda, es que como bien lo expuso el actor en su impugnación, el objeto de esta acción no buscaba proteger el derecho de petición, pues mirado en detalle el expediente aparece una respuesta de fondo a la solicitud de pago[3], la que si bien tiene fecha del 28 de marzo de 2013, el señor Fidel Torres aclaró ser del 28 de marzo de 2014 (fl 122), además, su contenido indica que con ella se devolvió documentación radicada en COLPENSIONES el 19 de marzo de 2014, lo que claramente sugiere que la respuesta fue posterior a esta última fecha, y la que en todo caso desvanece cualquier orden favorable al derecho de petición como se hizo en primera instancia. Por último, la Sala modificará el fallo impugnado en el sentido de tutelar los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del señor Fidel Torres Gutiérrez y, en consecuencia, ordenará a COLPENSIONES pagar las incapacidades laborales superiores a 180 días causadas entre el 14 de julio de 2013 y el 31 de marzo de 2014, según se determina en la parte resolutiva.
DECISIÓN. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero del fallo impugnado en el sentido de tutelar los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del señor Fidel Torres Gutiérrez, por la omisión atribuida a la Agencia Colombiana de Pensiones Colpensiones.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo impugnado para ordenar a la Agencia Colombiana de Pensiones Colpensiones, que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, cancele al señor Fidel Torres Gutiérrez las incapacidades laborales que se determinan a continuación: |Número |Fecha inicial|Fecha final |Días | |501010000136026 |14/07/2013 |02/08/2013 (fl 36)|20 | |2102496 |03/08/2013 |22/08/2013 (fl 50)|20 | |2116651 |23/08/2013 |01/09/2013 (fl 49)|10 | |2128616 |02/09/2013 |21/09/2013 (fl 52)|20 | |2161080 |22/09/2013 |11/10/2013 (fl 54)|20 | |2163266 |12/10/2013 |10/11/2013 (fl 56)|30 | |2204316 |11/11/2013 |10/12/2013 (fl 59)|30 | |2246266 |11/12/2013 |09/01/2014 (fl 58)|30 | |501010000151634 |10/02/2014 |01/03/2014 (fl 61)|20 | |2283657 |02/03/2014 |31/03/2014 (fl 63)|30 | De conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ (En uso de permiso) CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Consta así en los folios 3, 7, 14, 16, 19, 26, 32, 35, 55, 53, 57, 60, 62, 64, 65, 67, 77, 89 y 123. [2] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-980 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba);
T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza); T- 137 de 2012 (M.P. Humberto Sierra) y T-263 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio). [3] Folio 45.