[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Demandante: Natalia López Calderón agente oficiosa de la menor Asley Sofía Hincapié López Demandados: Secretaría de Salud del Quindío y EPS-S Salud Vida Radicación: 63-001-31-09-003-2014-00033-01 Sentencia de tutela segunda instancia Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 075 Junio seis (6) de dos mil catorce (2014) La Sala resuelve la impugnación presentada por el Departamento del Quindío contra el fallo del 30 de abril de 2014, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad tuteló el derecho fundamental a la salud en condiciones dignas de la menor Asley Sofía Hincapié López. 1.
HECHOS Y TRÁMITE A LA DEMANDA DE TUTELA. La señora Natalia López Calderón, madre de la menor Asley Sofía Hincapié López, presentó demanda de tutela contra la EPS-S Salud Vida y la Secretaría de Salud Departamental del Quindío. Narra en la demanda que su hija, de 20 meses de edad, fue hospitalizada en el Hospital San Juan de Dios desde el 28 de marzo hasta el 3 de abril de 2014, debido a una infección urinaria; afirma que el 4 de abril de este mismo año la doctora Ana María Vega, médica de la ESE San Juan de Dios, le prescribió un examen médico de diagnóstico denominado CISTOURETROGRAFÍA, para poder establecer el tratamiento adecuado.
Manifiesta que como consecuencia de lo anterior, se acercó a la EPS-S Salud Vida para que le fuera autorizado el mencionado examen y allí le informaron que debía esperar cerca de veinte días hábiles para realizar los trámites administrativos de reembolso del dinero y pago del examen a la Fundación Alejandro Londoño, lugar donde lo realizarían.
Asegura la actora que Salud Vida EPS está anteponiendo los trámites administrativos sobre la salud de su hija, retrasando su atención y poniendo en riesgo su salud y vida ya que no cuentan con los recursos para cubrir los costos del examen; además que la menor continúa con los quebrantos de salud, sin que se le haya podido prescribir el tratamiento adecuado hasta tanto se tengan los resultados del mismo.
Solicita el amparo de los derechos fundamentales de su menor hija y que se ordene a la EPS-S Salud Vida y a la Secretaría de Salud Departamental que de manera inmediata autoricen y programen el procedimiento denominado CISTOURETROGRAFÍA prescrito por la médica tratante. La Secretaría de Representación Judicial del departamento del Quindío expuso que carece de legitimación por pasiva, además que la menor se encuentra afiliada, en estado activo a la EPS-S Salud Vida, la cual tiene la obligación legal y exclusiva de brindarle la atención integral en salud, máxime por cuanto la niña cuenta con veinte meses de edad y merece protección especial y reforzada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución Política y en este caso es esa EPS-S la que no ha autorizado el examen ordenado desde el 4 de abril de 2014.
En consecuencia pidió que se declare que es la EPS-S Salud Vida y no la Secretaría de Salud del departamento del Quindío la que ha vulnerado el derecho a la salud de la menor. La EPS-S Salud Vida no se pronunció sobre la demanda de tutela.
2. LA SENTENCIA IMPUGNADA. En la decisión recurrida se pone como referencia lo dicho por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia T-105 de 2008 sobre el derecho al diagnóstico de los menores y concluye que efectivamente las EPS-S están en la obligación de establecer el tipo de enfermedades que padecen para suministrarles los respectivos tratamientos.
Agrega que si bien el ente territorial dijo que este servicio le corresponde a la EPS-S demandada, por tratarse de una paciente menor de edad y teniendo en cuenta que dichas entidades se encuentran obligadas a prestar en forma integral los servicios médicos independientemente de si son o no de su competencia, por cuanto les asiste la posibilidad de hacer el recobro ante el FOSYGA., el servicio ordenado en este caso no hace parte del POS y debe ser sufragado por el Departamento.
Cita, para el efecto, la sentencias T-110 de 2012 y T-020 del 25 de enero de 2013. De esta manera ordena a la Secretaría Departamental de Salud, la implementación de los mecanismos administrativos de rigor en aras de que se le autorice a la menor Asley Sofía Hincapié López la realización de diagnóstico de CISTOURETROGRAFÍA para que se le pueda prescribir el tratamiento para la infección urinaria que padece, así como los servicios médicos del mismo que no hagan parte del POS-S. Así mismo, exonera de toda responsabilidad frente al asunto a la EPS-S Salud Vida en cuanto al servicio médico requerido, bajo la salvedad que los servicios médicos del tratamiento que hagan parte del POSS deber ser autorizados de manera oportuna.
3. LA IMPUGNACIÓN La Secretaría de Representación Judicial del departamento del Quindío aduce no aceptar la competencia para prestar el servicio de examen diagnóstico ordenado en el fallo de primera instancia, ya que la demandante no ha demostrado la calidad de pobre, vulnerable y sin afiliación al Sistema General de Seguridad Social. Agrega que de acuerdo con el contenido de la ley 715 de 2001 y las resoluciones 5334, 3099 y 3754 del Ministerio de Salud y Protección Social, son las EPS-S las encargadas de autorizar la prestación de los servicios NO POS-S previa realización de los Comités Técnico Científicos y recobrar ante el FOSYGA a través del ente territorial, pues esas entidades son las que reciben los dineros del Estado para la atención en salud de sus afiliados y no las Secretarías de Salud, por lo tanto, son las que han asumido un compromiso con la salud integral del afiliado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la ley 100 de 1993, refiere lo dicho por la Honorable Corte Constitucional en sentencias T-067 de 1994, T-165 de 1995 y T-760 de 2008.
Considera que con los ordinales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia se generó una confusión respecto a cada una de las obligaciones aplicables a cada una de las entidades involucradas, pues se tutelaron unos derechos bajo el argumento que la Secretaría de Salud Departamental los vulneró y se desvinculó a la EPS-S Salud Vida, cuando no obra en el expediente prueba alguna que acredite que esa entidad le haya vulnerado derecho fundamental alguno a la actora.
De esta manera considera que en virtud a los principios de integralidad y continuidad es la EPS-S Salud Vida la que debe prestarle a la menor todos los servicios derivados y aplicables a su padecimiento y de ser NO POS-S esa entidad deberá realizar los respectivos recobros, pues en la sentencia de primera instancia se deja a la demandante sometida a una serie de controversias de tipo legal sobre cuál es la entidad encargada de suministrarle las prestaciones, pues se le ordena la prestación del servicio a una entidad por ser NO POS-S y se desvincula a la verdadera entidad obligada a ello.
Por lo tanto, solicita que se confirme el amparo de los derechos fundamentales de la menor pero que se exonere de dicha obligación a la Secretaría de Salud Departamental; que se revoque el ordinal segundo del fallo recurrido y se proceda a exonerar a la Secretaría Departamental de Salud y ordenarle a la EPS-S Salud Vida a prestar el servicio solicitado y los demás que se deriven del resultado del examen; finalmente solicita que se revoque totalmente la exoneración de la EPS-S Salud Vida y se le ordene la prestación del servicio solicitado y la atención integral con la posibilidad de recobro frente a ese ente departamental. 4.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN. El artículo 86 de la Constitución Política dotó a los ciudadanos de la acción de tutela para defender sus derechos fundamentales cada vez que enfrenten su amenaza o vulneración, y obtener así mediante un trámite preferencial, un fallo judicial que en caso de asistirles razón les sea favorable a sus intereses. En materia de salud son frecuentes las disputas que por este medio se ventilan, para identificar quién debe asumir un procedimiento requerido por un usuario según el Plan Obligatorio de Salud POS.
En esa vía, la inconformidad consiste en que la Secretaría Departamental de Salud del Quindío considera que es la EPS-S Salud Vida la que debe autorizar y practicar el examen de diagnóstico denominado CISTOURETROGRAFÍA, pues es la encargada de garantizarle todas las prestaciones en salud que estén o no dentro del POS-S, ya que la menor se encuentra afiliada a esa EPS-S y de tener que cubrir servicios que no estén en el POS-S, la entidad prestadora de salud podrá recobrar ante la entidad territorial.
Sobre el tema, la Corte Constitucional ha establecido su criterio en varias oportunidades privilegiando la relevancia que en el ordenamiento jurídico propio e internacional tienen los menores de edad al ser sujetos de especial protección y por ende beneficiarios de atención pronta, eficaz, preferente y sin dilaciones, de forma tal que no se mengüe el goce de sus derechos.
Sobre la prevalencia del derecho a la salud de los niños y niñas como sujetos de especial protección, la Honorable Corte Constitucional sostuvo en la sentencia T-036 de 2013, con ponencia del doctor Jorge Iván Palacio Palacio, lo siguiente: “4.2. Ahora bien, este Tribunal ha reconocido como prioritaria la protección del derecho a la salud de los menores de edad con base en el artículo 44 constitucional que consagra la prevalencia de los derechos de los niños sobre los de los demás. Este artículo establece de forma expresa la fundamentalidad de la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de edad.
Así mismo, dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías. Adicionalmente, la protección especial de los niños y las niñas en materia de salud, también ha sido reconocida en diversos tratados internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la Carta de 1991.
La Corte ha recordado algunos de estos compromisos, en los siguientes términos[1]: “(1) Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 24 reconoce ‘el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud’; (2) Declaración de los Derechos del Niño que en el artículo 4 dispone que ‘[E]l niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social.
Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados’; (3) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fijó en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales algunos parámetros que propenden por la protección de los derechos fundamentales de los niños como por, ejemplo en el numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se establece: ‘a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para ‘la reducción de la mortinalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños’; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para ‘la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad’;
(4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado;
(5) Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 19 señala que ‘todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado’; (6) Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 que, en su artículo 25-2, establece que ‘la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales’, y que ‘todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social’.” En virtud de estas normas, la Corte Constitucional ha establecido que los niños y las niñas son sujetos de especial protección, explicando que su condición de debilidad no es una razón para restringir la capacidad de ejercer sus derechos sino para protegerlos, de forma tal que se promueva su dignidad[2].
También ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses[3]. Por ello, la acción de tutela procede cuando se vislumbre su vulneración o amenaza y es deber del juez constitucional exigir su protección inmediata y prioritaria[4]. Siguiendo este razonamiento, esta Corporación ha resaltado que cuando la falta de un servicio médico excluido del POS amenace o afecte el derecho a la salud de un niño o una niña, procede la aplicación de la norma constitucional que ampara el derecho de éstos excluyendo las disposiciones legales o reglamentarias que definen los contenidos de los planes de beneficios[5].
De todo lo anterior se colige que los menores de edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional. Por ende, cuando la falta de suministro del servicio médico afecta los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida de los niños y las niñas, se deberán inaplicar las disposiciones que restringen el POS, teniendo en cuenta que tales normas de rango inferior impiden el goce efectivo de sus garantías constitucionales”[6].
Esta decisión muestra que los derechos de los menores, especialmente en lo relativo a la salud, merecen una mayor efectividad y en consecuencia las EPS-S están obligadas a brindarles todos los servicios en salud que éstos requieran cuando se encuentren presentando enfermedades. En este caso, se trata de una niña con una edad de veinte meses (aunque no se aportó documento que acredite la edad de la menor, esto fue informado en la demanda de tutela y las entidades demandadas no desvirtuaron esta afirmación), que padece de una infección urinaria y como consecuencia de ello estuvo interna en el Hospital San Juan de Dios desde el 28 de marzo hasta el 4 de abril de 2014 como persona afiliada a la EPS-S Salud Vida (folio 8, ambas caras), para lo cual le fue ordenado en la fecha de su salida el examen denominado cistouretrografía (folio 7).
La madre de la menor y demandante dentro de este trámite tutelar afirma haber acudido a la EPS-S Salud Vida a la cual se encuentran afiliadas, en aras de obtener la autorización y programación para llevar a cabo dicho procedimiento sin haber sido posible por cuanto le manifestaron que debería esperar un tiempo mientras llevaban a cabo trámites administrativos con la IPS Alejandro Londoño, mientras Asley Sofía Hincapié continúa sin obtener un tratamiento por falta del resultado del examen que determine el diagnóstico.
Bajo tales realidades, no comparte la Sala la decisión del Juzgado de primer nivel, al haber exonerado a la EPS-S Salud Vida de la responsabilidad de autorizar y practicar el examen de diagnóstico que requiere la actora, por cuanto el mismo no hace parte del POS-S, pues como acertadamente lo expone la Secretaría de Representación Judicial del departamento del Quindío, es deber de las EPS-S prestar las atenciones médicas y los servicios de salud que requieran sus afiliados (POS-S y NO POS-S), sin someter a los pacientes y mucho menos si se trata de la salud de menores de edad, a dilaciones injustificadas y a trámites administrativos que no les corresponde sobrellevar, no solo porque se trata de hacer efectivo el interés superior del niño normado en la Constitución y en disposiciones internacionales, sino también porque de tiempo atrás se tiene establecido que las EPS cuentan con la posibilidad de recobrar los valores asumidos por servicios ajenos al Plan Obligatorio de Salud.
De tal suerte, que someter a un paciente en estas condiciones al retardo que lleva consigo remitirlo a otra entidad y exigirle trámites administrativos adicionales, sería coartar sus derechos fundamentales como jurídicamente está proscrito, por lo que, considera la Sala que la solución planteada en primera instancia para desatar esta controversia, no resulta ser la más adecuada, ya que por una parte se está afirmando una vulneración de los derechos fundamentales de la menor por parte de la Secretaría Departamental de Salud, cuando lo que se probó fue que la demandante acudió directamente a la EPS-S Salud Vida y no ante la entidad territorial, la cual desconocía en ese entonces esta situación concreta, y, por otro lado, de acogerse lo ordenado en el fallo recurrido, se tendría que iniciar nuevamente la gestión por parte de la mencionada Secretaría para la realización de la CISTOURETROGRAFÍA, cuando se sabe que Salud Vida ya estaba tramitando con la Fundación Alejandro Londoño para que prestara ese servicio, solución más pronta a favor de la menor afectada con la falta de resultado para diagnóstico.
Sin embargo, no sobra aclarar que Salud Vida EPS, cuenta con la facultad de recobro en cuanto a la atención prestada a la menor Asley Sofía Hincapié López, respecto de la realización de la CISTOURETROGRAFÍA ya que no se encuentra dentro del POS unificado para los regímenes contributivo y subsidiado y de los demás servicios que deba cubrir con ocasión a la atención integral derivada del tratamiento que prescriba el médico tratante y que tampoco se encuentren en el Plan Obligatorio de Salud.
Aunque la EPS dijo a la demandante que estaba adelantando las gestiones para realizar el examen ordenado por el médico tratante, es evidente que hay una dilación injustificada en la prestación del servicio, lo que produce mayor vulneración al derecho fundamental a la salud de la niña. 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, a través del cual tuteló el derecho fundamental a la salud de la menor Asley Sofía Hincapié López.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo en el sentido de DECLARAR que ha sido la EPS-S Salud Vida (y no la Secretaría Departamental de Salud) la entidad que vulnera el derecho fundamental a la salud de la menor Asley Sofía Hincapié López. Por tanto, es esa EPS-S la que deberá cumplir con la orden dada en la sentencia de primera instancia. El procedimiento CISTOURETROGRAFÍA deberá realizarse en un lapso no superior a cinco días después de la notificación de esta sentencia.
TERCERO: ACLARAR que Salud Vida EPS, cuenta con la facultad de recobro en cuanto a la atención prestada a la menor Asley Sofía Hincapié López, respecto de la realización de la CISTOURETROGRAFÍA ya que no se encuentra dentro del POS.
CUARTO: MODIFICAR el numeral tercero en cuanto a que la entidad exonerada de la realización del procedimiento concretamente señalado -CISTOURETROGRAFÍA- es la Secretaría Departamental de Salud y no la EPS-S Salud Vida. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Sentencia T-037 de 2006. [2] Sentencia C-507 de 2004. [3] Sentencias C-041 de 1994 y T-391 de 2009 [4] Sentencias T-964 de 2007 y T-170 de 2010. [5] Sentencias T-704 de 2005 y T-964 de 2007. [6] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-036-13.htm