REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, junio cuatro de dos mil catorce. Radicado 63-001-31-09-001-2014-00027-01 Accionante CLAUDIA PATRICIA ACEVEDO ALZATE Accionado Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y otros Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 074 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil contra la sentencia del 24 de abril de 2014, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, concedió el amparo tutelar invocado por la señora CLAUDIA PATRICIA ACEVEDO ALZATE contra la entidad enunciada, la Universidad de Pamplona y el INPEC. 2.
HECHOS La señora CLAUDIA PATRICIA ACEVEDO ALZATE, el cuatro (4) de abril de dos mil catorce (2014), instauró acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el INPEC y la Universidad de Pamplona, al considerar vulnerados sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad. Señala que en su calidad de concursante para el cargo identificado con el código 203718 convocado mediante acuerdo No. 297 del 11 de diciembre de 2012, presentó la documentación necesaria para acreditar, entre otros factores, su experiencia profesional relacionada; no obstante, al momento de revisar los resultados de la prueba de análisis de antecedentes, detectó que la Universidad de Pamplona, contratada para el efecto, únicamente le contabilizó como experiencia adicional a los 24 meses que como mínimo se exigían, 4 meses, desconociendo que para dicho efecto se debía tener en cuenta la experiencia acreditada con posterioridad a la terminación y aprobación de las materias que conformen el pensum académico y no la adquirida con posterioridad a la obtención de la tarjeta profesional como en efecto lo ratifica el Consejo Profesional de Ingeniería en concepto emitido el 2 de noviembre de 2010.
Consecuente con lo anterior y teniendo en cuenta que a pesar de haber elevado la reclamación de rigor no obtuvo una solución efectiva, en amparo de sus garantías fundamentales, invoca que se le ordene a las autoridades accionadas evaluar adecuadamente su experiencia y corregir la calificación final.
3. ACTUACIÓN PROCESAL Por medio de auto del 4 de abril de 2014, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, avocó el conocimiento de la acción y ordenó oficiar a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente. De esa manera, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante memorial allegado el 11 de abril de 2014, tras aludir a la falta de competencia del funcionario a quo para conocer la presente acción y al carácter subsidiario de la misma, así como a la estructura del proceso de selección establecida en el Acuerdo 250 de 2012, en particular a la prueba de análisis de antecedentes, precisando la forma como se realizó su aplicación en el caso de la accionante, en el que, resaltó, se tuvo en cuenta la previsión inserta en el artículo 12 de la Ley 842 de 2013, según la cual la experiencia profesional solo se computa a partir de la fecha de expedición de la matrícula profesional o del certificado de inscripción profesional, solicita la declaratoria de improcedencia del empeño tutelar.
Por su parte, la Coordinadora del Grupo de Tutelas, remitió escrito en el que luego de limitarse a relacionar los antecedentes de la actuación, señala que la presente acción resulta improcedente porque es claro que la señora ACEVEDO ALZATE acude a la misma desconociendo los mecanismos ordinarios establecidos por el legislador para debatir su inconformidad.
Finalmente, la Universidad de Pamplona ningún pronunciamiento hizo frente a los hechos de la demanda.
4. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 24 de abril de la anualidad que avanza, resolvió la solicitud de amparo invocada por la señora ACEVEDO ALZATE; después de descartar la eficacia de la jurisdicción contencioso administrativa frente a las pretensiones de la accionante, expuso que en el caso bajo estudio existe mérito para conceder el empeño tutelar, habida cuenta que la calificación de la prueba de antecedentes se hizo desconociendo los términos de la convocatoria, esto es, el Acuerdo No. 297 del 11 de diciembre de 2012, que no obstante lo preceptuado por el artículo 12 de la Ley 842 de 2003, es claro en señalar que la experiencia profesional relacionada es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico en ejercicio de empleos con funciones a fines.
Con fundamento en los argumentos expuestos, concedió el empeño tutelar y le ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de Pamplona, que en el improrrogable término de cuarenta y ocho horas, procedieran a valorar debidamente la experiencia profesional relacionada acreditada por la accionante a partir de la terminación y aprobación de materias y hasta el día anterior, inclusive, a la apertura de las inscripciones.
5. LA IMPUGNACIÓN El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó el fallo reseñado; luego de reiterar los argumentos inicialmente esbozados, expone que la determinación del a quo, desconoce el contenido del artículo 6º de la convocatoria, el cual consagra que también son aplicables las demás normas concordantes, dentro de las cuales, resalta, se encuentra precisamente la Ley 842 de 2003 y los obliga a calificar de manera contraria la experiencia para la disciplina de Administración Financiera vulnerando los derechos al debido proceso e igualdad de los participantes en el concurso.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. De importancia resulta precisar, en primer lugar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
Esta institución tiene como dos de sus características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por lo tanto, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. La Sala, conforme a los argumentos esbozados en el memorial de sustentación, el problema jurídico que debe analizar se circunscribe a establecer si en el presente caso se dan las condiciones para tutelar los derechos fundamentales que la señora CLAUDIA PATRICIA ACEVEDO ALZATE estima vulnerados a raíz de la calificación que se le asignara en la prueba de análisis de antecedentes en el concurso del INPEC.
Para dilucidar el anterior planteamiento, debemos recordar que el artículo 125 de la Constitución Política establece que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; es entonces evidente la intención del Constituyente de exaltar el mérito como criterio predominante para la provisión de cargos, cuyo alcance no puede ser desconocido por los nominadores para seleccionar o ascender a quienes hayan de ocupar los empleos al servicio del Estado, criterio que se aplica a todos los órganos y entidades públicas; de allí, deviene entonces que el concurso de méritos es un instrumento que sirve para establecer la capacidad, idoneidad y potencialidad del aspirante para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo, el cual debe caracterizarse en su realización, entre otros criterios, por la publicidad, la transparencia, la participación en condiciones de igualdad y la máxima objetividad al momento de la evaluación. Ahora, como quiera que en el presente caso, el debate se deriva de una determinación adoptada en desarrollo de un concurso de méritos, debe examinarse preliminarmente la procedencia de esta herramienta excepcional para el logro del enunciado propósito, para cuyo efecto el Tribunal acudirá a lo precisado sobre dicho tópico por la H. Corte Constitucional, entre otras, en la Sentencia T-602 del 11 de agosto de 2011 con ponencia del H. M. Dr. NILSON PINILLA PINILLA, que en su parte pertinente señala: “Cuarta.
La procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos administrativos en materia de concurso de méritos. Subsidiaridad. “4.1. Esta corporación ha reiterado que, conforme al artículo 86 de la carta, la acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de los derechos invocados, o cuando existiéndolo se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
“Por consiguiente, si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces y expeditas para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela. En otras palabras, la subsidiaridad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto[7], pues el amparo no puede desplazar los mecanismos específicos de defensa previstos en la correspondiente regulación común[8].
“4.2. En relación a las controversias que se suscitan contra actos administrativos en los concursos de méritos, esta Corte ha precisado que si bien en principio no es viable el directo amparo constitucional, en casos excepcionales si procede. En este sentido, esta corporación en sentencia T- 315 de 1998 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, sintetizó: “La Corte ha indicado que, en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos.
Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.
En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” (Negrillas del Tribunal).
La Sala, de acuerdo con los antecedentes relacionados, debe indicar que si bien la señora ACEVEDO ALZATE cuenta en este momento con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa a ventilar el asunto que ha generado su inconformidad, lo cierto es que en el presente caso es evidente la existencia de un perjuicio irremediable, pues de no zanjarse la discusión en este momento, en el hipotético caso de que la actora en realidad tuviera derecho a la puntuación que demanda, se le cercenaría la posibilidad de acceder al cargo al que aspira, habida cuenta que ya se han surtido casi en su totalidad las fases del concurso, encontrándose pendiente únicamente la consolidación de resultados y la consiguiente conformación de la lista de elegibles.
En ese orden de ideas, al ingresar al análisis del caso concreto, debe recordarse que la inconformidad de la accionante radica en la forma como se efectuó la calificación de la experiencia profesional relacionada exigida para el desempeño del cargo al que aspira, esto es, Profesional Universitario, grado 9, número de empleo 203718, que frente a este factor particular, exige una experiencia profesional relacionada mínima veinticuatro (24) meses como se aprecia en link http://201.234.78.167/Qry_opec/fRconsultaOpec.aspx?CodPerfil=203718.
Así, frente este tópico, se advierte que tomando como referente las definiciones contenidas en el parágrafo 2º del artículo 38 del Acuerdo 297 de 2012[1] de la CNSC, en armonía con el artículo 12 de la Ley 842 de 2003[2], las autoridades accionadas, procedieron a asignar la puntuación de rigor, con sustento en los siguientes aspectos: *.
La accionante aportó certificaciones de la DIAN, OSAKA MOTOR y Compañía Agrícola de Seguros, en las que laboró, en su orden, en los períodos comprendidos entre el 12 de mayo y el 19 septiembre de 2012, 1º de enero de 2003 y 31 de enero de 2008 y 17 de febrero de 2000 y 10 de agosto de 2001. *. La señora ACEVEDO ALZATE culminó los estudios del programa académico que cursó el 25 de septiembre de 2001 y obtuvo la tarjeta profesional el 20 de enero de 2011. *.
Ante el escenario planteado, no le fue contabilizada la experiencia adquirida en la Compañía Agrícola de Seguros, por ser anterior a la fecha de culminación de estudios; en tanto que la experiencia adquirida en Osaka Motor le fue validada parcialmente, esto es, la comprendida entre el 1º de enero de 2003 y el 8 de octubre del mismo año, día anterior a la entrada en vigencia de la Ley 842 de 2003, que modificó el criterio para la contabilización de la experiencia frente a una profesión como la que ostenta la accionante y finalmente, con sujeción al mismo, se le calificó la experiencia comprendida entre el 20 de enero de 2011 y el 19 de septiembre de 2012, fechas que corresponden a la expedición de la tarjeta profesional y a la certificación laboral, respectivamente, consolidándose en consecuencia una experiencia total de 28 meses y 8 días, que menos los 24 meses exigidos como requisito mínimo, arrojan una experiencia adicional de 4 meses y 8 días, que le otorgan 1.68 puntos, pues de conformidad con la tabla respectiva un año de experiencia adicional, da derecho a 5 puntos, siendo lo correcto 1.77 puntos.
Así las cosas, conocida la forma como la autoridad accionada efectuó el proceso de análisis de antecedentes de la señora ACEVEDO ALZATE y en particular, asignó la puntuación frente a la experiencia profesional relacionada, el interrogante que surge es si, como lo concluyó el funcionario de primer nivel, el mismo cercena el derecho fundamental al debido proceso de la accionante o, si por el contrario, como lo pregona el impugnante, dicho procedimiento se ajusta a la legalidad.
Para esclarecer el enunciado planteamiento, basta con acudir al contenido del artículo 6º en el cual se establece que el concurso en el que participa la accionante se rige no solo por el Acuerdo respectivo, sino además, por la Ley 909 de 2004, el Decreto 407 de 1994, el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales del INPEC y demás normas concordantes, dentro de las cuales se encuentra precisamente la Ley 842 de 2003, pues aun cuando es sabido que la convocatoria a un concurso de méritos constituye el marco del mismo, debe tenerse en cuenta que en acatamiento del principio de legalidad, dicho marco se debe ajustar a las preceptivas legales, debiendo entonces en este caso armonizarse la definición de experiencia profesional que contiene el Acuerdo 297 del 11 de diciembre de 2012, con el artículo 12 de la normatividad enunciada, como en efecto se establece en el concepto emitido el 17 de septiembre de 2013, por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, en el que sobre el particular se indicó: “Es preciso indicar que la regla para contabilizar la experiencia profesional de los ingenieros, los profesionales afines y profesionales auxiliares, en todo caso, sigue siendo el artículo 12 de la Ley 842 de 2003, debido a que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-296 del 18 de abril de 2012, sentencia que es posterior al Decreto Ley 019 de 2012 y no ha sido derogado expresamente por ninguna disposición legal.
“En la mencionada sentencia se señaló que la experiencia profesional de los ingenieros, profesionales afines y los profesionales auxiliares, se contabiliza en todo caso desde la fecha de expedición de la autorización estatal para ejercer la respectiva profesional. A juicio de la Corte Constitucional, el artículo 12 de la Ley 842 de 2003 no limita el acceso a los cargos públicos, ni vulnera el derecho a la igualdad, ni el derecho al trabajo, pues la norma tiene un fin legítimo y constituye una medida proporcional, idónea y necesaria, para garantizar a la sociedad la protección de los eventuales riesgos sociales que puede generar el ejercicio de la ingeniería, sus profesiones afines y sus profesiones auxiliares”[3].
La Sala, consecuente con lo anterior, debe indicar que el proceso de calificación frente a la experiencia profesional relacionada de la señora ACEVEDO ALZATE se agotó con sujeción al principio de legalidad y en esa medida resulta necesario únicamente corregir el yerro aritmético en que se incurriera, esto es, que el puntaje por la experiencia profesional adicional es de 1.77 y no de 1.68, sentido en el que se MODIFICARÁ el fallo impugnado; además, conforme a lo señalado en la parte final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se ordenará el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia impugnada en cuanto ampara el derecho fundamental al debido proceso a la señora CLAUDIA PATRICIA ACEVEDO ALZATE.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo impugnado, en el sentido de señalar que a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de Pamplona, les corresponde adecuar el puntaje relacionado con el factor experiencia profesional adicional de la señora CLAUDIA PATRICIA ACEVEDO ALZATE en los términos precisados en la motivación de este pronunciamiento.
TERCERO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario ----------------------- [1] “PARAGRAFO 2° EXPERIENCIA ADICIONAL A LA MINIMA EXIGIDA: Se entiende como los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas durante el ejercicio de un empleo, profesión, arte u oficio.
Para efectos del presente Acuerdo, la experiencia se clasifica en: profesional, relacionada, laboral. a. Experiencia profesional: Es la adquirida a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de la respectiva formación profesional, tecnológica o técnica profesional, en el ejercicio de las actividades propias de la profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo. b. Experiencia relacionada: Es la adquirida en el ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del cargo a proveer o en una determinada área de trabajo o área de la profesión, ocupación, arte u oficio. c. Experiencia laboral: Es la adquirida con el ejercicio de cualquier empleo, ocupación, arte u oficio.
Para este proceso se tendrá en cuenta, para la asignación de puntaje, la experiencia adicional a la mínima exigida (profesional, relacionada, laboral.) en el empleo escogido por el aspirante”. [2] “12. Experiencia profesional. Para los efectos del ejercicio de la ingeniería o de alguna de sus profesiones afines o auxiliares, la experiencia profesional solo se computará a partir de la fecha de expedición de la matrícula profesional o del certificado de inscripción profesional, respectivamente”. [3] http://www.copnia.gov.co/resources/uploaded/files/DISCIPLINARIO/ANEXO%20NAL- CI-2013-4661%20nal-ce-2013-05276%20-%20respuesta%20al%20nal-pr-2013- 02950102201381810%20am.pdf