APELACION/FALTA DE LEGITIMACION PARA CUESTIONAR CIRCUNSTANCIAS ESTIPULADAS/Certeza sobre la mismidad de la sustancia incautada. “La inconformidad de la defensa radica en que, en su sentir, no es viable predicar la mismidad de la sustancia incautada a su prohijado por cuanto en la prueba preliminar se indicó que la misma era de color blanco y en el dictamen definitivo se adujo que era de color habano; sin embargo, no puede olvidarse que al momento en que se opta por celebrar una estipulación probatoria, se renuncia al debate probatorio sobre los hechos acordados y sus circunstancias, de ahí que pretender revivirlo bajo el argumento de que quien optó por dicha actitud procesal fue su antecesor, no resulte admisible pues además de que la Defensa es una sola, se atentaría contra la irretractabilidad que caracteriza tales acuerdos como de la seguridad jurídica en razón a que nos hallamos frente a un evento que se surtió con sujeción a la normativa que lo regula; admitir lo precisado por la recurrente, comportaría que cada vez que el implicado designe un nuevo defensor se acuda a la repetición de las etapas procesales ya finiquitadas, lo cual, sin duda, constituiría vulneración al debido proceso, al principio de legalidad y a las formas propias del juicio.
CITAS: Casación Penal, sentencia del 10 de octubre de 2007, Dr. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS, Proceso No. 28212; pronunciamiento del 27 de julio de 2011, Dr. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, proceso No. 36252. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, junio diez de dos mil catorce.
Radicado 63-001-60-00-033-2012-00136 Acusado JOSÉ REINALDO GALLEGO ORTEGA Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes H: 3:00 P. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 070 del 27 de mayo de 2014.
1. ASUNTO POR TRATAR Sería del caso resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del señor JOSÉ REINALDO GALLEGO ORTEGA, contra la sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil catorce (2014) por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia lo condenó por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes; no obstante, se advierte que el aludido sujeto procesal carece de legitimación para recurrir. 2.
H E C H O S Promediando las ocho y cuarenta y cinco minutos de la mañana (8:45 A. M.) del nueve (9) de enero de dos mil doce (2012), cuando miembros de la Policía Nacional agotaban labor de patrullaje preventivo por el sector de la calle 15 con carrera 20 de Armenia, capturaron a JOSÉ REINALDO GALLEGO ORTEGA por cuanto al registrar la bolsa que estaba enterrando en el lote baldío ubicado en la dirección indicada, descubrieron que contenía sustancia estupefaciente, que de conformidad con la prueba preliminar de identificación homologada y de pesaje, resultó ser cocaína con un peso neto de 7.9 gramos.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Garantías de Armenia, el 9 de enero de 2010, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de captura y formulación de imputación; el funcionario halló ajustada a derecho la aprehensión, en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento del implicado que le endilgaba cargos por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo, los cuales no fueron admitidos. 3.2.
La Fiscalía, el 16 de enero de 2012, presentó el escrito de acusación en contra del procesado JOSÉ REINALDO GALLEGO ORTEGA haciéndole cargos por la misma conducta relacionada en la imputación; conocimiento que correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, despacho que dio curso a la audiencia de formulación de acusación el 29 de febrero de 2012; el 19 de julio de 2012 llevó a cabo la audiencia preparatoria, ordenando la práctica de las pruebas pedidas por la Fiscalía y la Defensa, y finalmente, durante los días 2 de octubre de 2012 y 17 de febrero de 2014, tramitó el juicio oral, emitiendo en contra del procesado sentido de fallo de carácter condenatorio, cuyo pronunciamiento signó en la última fecha mencionada.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La funcionaria de primer nivel, después de relacionar los hechos, la teoría del caso presentada por las partes y las alegaciones finales, expuso que frente a la materialidad de la conducta no emerge duda alguna, habida cuenta que la misma se acredita con la prueba preliminar homologada y el dictamen definitivo que fueron objeto de estipulación probatoria y en los cuales se concluye que la sustancia incautada fue cocaína con un peso neto de 7.9 gramos.
Al ingresar en el análisis del aspecto subjetivo de la ilicitud, halló probada la responsabilidad del señor GALLEGO ORTEGA, a través de los testimonios vertidos por los señores ALEX ARIAS RIVERA y JULIÁN EVELIO MONSALVE JARAMILLO, miembros de la Policía Nacional que intervinieron en el procedimiento y quienes en desarrollo del juicio oral sostuvieron al unísono que en el momento en que desplegaban labores de vigilancia y prevención dentro del perímetro de su jurisdicción, en el lote baldío ubicado en la la calle 15 con carrera 20 de esta ciudad, sorprendieron al acusado en el preciso instante que con sus manos enterraba una bolsa negra que en su interior, contenía 75 envoltorios con sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína con un peso neto de 7.9 gramos.
Consecuente con lo anterior, condenó al citado GALLEGO ORTEGA a 65 meses de prisión y multa equivalente a 5.36 SMLMV; además, le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le denegó la concesión del subrogado por no reunir los requisitos legalmente exigidos para el efecto.
5. RECURSO DE APELACIÓN La defensa del señor JOSÉ REINALDO GALLEGO ORTEGA impugnó el fallo. Después de recordar que el presente caso le fue asignado cuando ya se había agotado la audiencia preparatoria y su antecesor y la Fiscalía habían estipulado el contenido de la prueba de PIPH y el informe pericial de estupefacientes No. DROCC-LAES 000297-2013, así como de aludir a las características que ostenta la actividad probatoria en el sistema procesal adversarial, expone que en el asunto bajo examen se debe revocar la sentencia apelada, por cuanto no obstante las estipulaciones probatorias, en observancia del principio de presunción de inocencia, se debe tener en cuenta que no hay certeza sobre la mismidad de la sustancia incautada a su prohijado, habida cuenta que mientras en la prueba preliminar se indicó que la misma era de color blanco, en el informe definitivo se afirmó que era de color habano.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, atendiendo la crítica elevada por la recurrente, tomando como punto de partida que en el presente asunto se estipularon los medios de prueba que dan cuenta de la materialidad del comportamiento y que es precisamente sobre éstos que recae la censura, desde ya debe indicar que la aludida profesional del derecho carece de legitimación para cuestionar las circunstancias que se dieron por acreditadas a través de la figura consagrada en el parágrafo del artículo 356 del C. de P. P., pues la naturaleza de tales acuerdos impide que las partes, con posterioridad, cuestionen los hechos o circunstancias sobre los que recaen.
La Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones, en la sentencia del 10 de octubre de 2007 con ponencia del H. M. Dr. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS, dentro del Proceso No. 28212, así lo ha señalado, indicando sobre la temática, que “…una vez que los intervinientes del juicio oral y público han manifestado al juez de conocimiento que celebraron estipulaciones probatorias sobre un hecho o sus circunstancias, claro resulta que la actividad probatoria no puede recaer sobre el mismo a fin de dar por demostrado lo que ya se dio por establecido en virtud de dicho acuerdo o, para oponerse a él durante el debate”.
La referida Alta Corporación, sobre la posibilidad de impugnar un asunto que fue objeto de estipulación probatoria, en pronunciamiento del 27 de julio de 2011, con ponencia del H. M. Dr. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, proceso No. 36252, sostuvo: “Las quejas del señor defensor se relacionan con la supuesta inobservancia por parte de los funcionarios de Policía del Manual de Cadena de Custodia, porque (i) el acta de incautación debe suscribirla quien realice el decomiso, pero en este caso un agente retuvo la sustancia y otro firmó el documento;
(ii) a la droga se le tomó una muestra para la prueba de identificación y el Manual dispone que sean dos, y, (iii) los hechos fueron relatados por un patrullero que no estuvo en el procedimiento, pues solamente prestó seguridad a sus compañeros, pero no capturó ni incautó. “Los tres aspectos apuntan a cuestionar la incautación de la cocaína y sucede que tanto en la demanda como en el fallo del Tribunal, éste refirió que “Cualquier clase de irregularidad fue completamente subsanada por el mismo abogado, cuando estipuló con la Fiscalía no someter al debate probatorio el contenido y las conclusiones del informe definitivo de química aplicada sobre la sustancia incautada, que corroboró las mismas conclusiones halladas a través de la prueba de PIPH que ahora critica, pues aún si prosperan sus argumentos, persistiría en todo caso la estipulación mencionada, que acredita la calidad y el peso de la sustancia encontrada en poder de OSWALDO PATIÑO FLÓREZ.
Ello torna completamente intrascendente la nulidad solicitada por esta causa”. “Por manera que si el defensor estipuló como probados los aspectos que hoy cuestiona en sede de casación, resulta claro, como le respondió el Tribunal y como se desprende de la esencia del instituto de la estipulación, que fue voluntad de la defensa renunciar al debate probatorio sobre los procedimientos que permitieron tener por acreditada la incautación de cocaína.
“Lo irrefutable de esa situación comporta que para la defensa no existió duda probatoria alguna sobre la incautación del estupefaciente, de donde deriva que no está legitimado en la causa por la que aboga, en tanto ese convenio significó ausencia de cuestionamiento, entre otras cosas, sobre si hubo o no respeto a la cadena de custodia, pues aquella admisión comportó que se tuvieron por aducidos legalmente al juicio los elementos de prueba que daban cuenta del decomiso de la cocaína.
Desde tal situación no pude aceptarse que se reviva el debate probatorio al que se renunció, pues ello no significa nada diverso a que se pretende una retractación de lo acordado voluntariamente”. (Negrillas del Tribunal). Por manera que, en tratándose del caso que ocupa la atención de la Sala, se advierte que la inconformidad de la defensa radica en que, en su sentir, no es viable predicar la mismidad de la sustancia incautada a su prohijado por cuanto en la prueba preliminar se indicó que la misma era de color blanco y en el dictamen definitivo se adujo que era de color habano; sin embargo, no puede olvidarse que al momento en que se opta por celebrar una estipulación probatoria, se renuncia al debate probatorio sobre los hechos acordados y sus circunstancias, de ahí que pretender revivirlo bajo el argumento de que quien optó por dicha actitud procesal fue su antecesor, no resulte admisible pues además de que la Defensa es una sola, se atentaría contra la irretractabilidad que caracteriza tales acuerdos como de la seguridad jurídica en razón a que nos hallamos frente a un evento que se surtió con sujeción a la normativa que lo regula; admitir lo precisado por la recurrente, comportaría que cada vez que el implicado designe un nuevo defensor se acuda a la repetición de las etapas procesales ya finiquitadas, lo cual, sin duda, constituiría vulneración al debido proceso, al principio de legalidad y a las formas propias del juicio.
La Sala, ante la realidad enunciada y siguiendo el lineamiento que sobre el particular la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia ha trazado, se ABSTENDRÁ de resolver el recurso de apelación interpuesto, toda vez que la Defensa del señor GALLEGO ORTEGA carece de legitimación para postular la censura en los términos relacionados.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: ABSTENERSE de conocer el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JOSÉ REINALDO GALLEGO ORTEGA contra la sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil catorce (2014), por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, condenó al referido ciudadano por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso de reposición. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario