APELACION/ Atenta contra la irretractabilidad, seguridad jurídica y preclusividad. “Pretender revivir el debate, al parecer, por tratarse de un nuevo profesional del derecho quien asiste al investigado, no resulte admisible pues además de que la Defensa es una sola, se atentaría contra la irretractabilidad que caracteriza tal actitud procesal así como contra los principios de seguridad jurídica, preclusividad, debido proceso, legalidad y formas propias de cada juicio.
PRISION DOMICILIARIA/PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Exclusión de beneficios- lex tertia. “Si bien cumple con el primer requisito exigido, pues la pena mínima prevista por el Legislador para el punible por el que fuera sancionado es de 5 años 4 meses, guarismo inferior a los 8 años previstos en la aludida disposición, no ocurre lo mismo con el segundo presupuesto habida cuenta que si se revisa el artículo 68 A se advierte que el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes se encuentra excluido de la concesión de beneficios y subrogados, bajo la denominación “delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, que corresponde justamente al título XIII “Delitos contra la Salubridad Pública”, capítulo II “Del Tráfico de Estupefacientes y otras Infracciones” del Código Penal.
“Ahora, contrario a la conclusión acabada de relacionar, el censor indica que en el evento examinado, concurren a cabalidad las exigencias contenidas en la reseñada norma, aplicable para este evento por favorabilidad, si en cuenta se tiene que consagra un factor objetivo más amplio que el contenido en la redacción original del artículo 38 del Estatuto Punitivo; no obstante, como se acabara de indicar, es una condición de carácter legal la que impide reconocer (…) el mecanismo sustitutivo en mención; luego, la razón que da lugar a denegarlo, trasciende y emerge de la propia regulación; por ello, los planteamientos consignados por el censor en su memorial de impugnación no resultan atendibles, toda vez que la exigencia así plasmada fue concebida por el Legislador por razones de política criminal en ejercicio de su libertad de configuración normativa.
“Por manera que, si el censor pretende, para efectos de analizar la viabilidad del otorgamiento deprecado acudir a lo previsto por el artículo 38 B del C. P, adicionado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014, en tanto que para establecer la exclusión de beneficios y subrogados se haga con sujeción al artículo 68 A ibídem, sin la modificación que introdujera el artículo 32 de la referida ley, el cual no excluye el referido comportamiento, desde ya debe indicarse que tal posibilidad se encuentra proscrita so pena de dar lugar a la creación de una tercera ley, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en decisión AP782-14 del 24 de febrero de 2014, dentro del proceso No. 34099…” REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, junio veintiséis de dos mil catorce.
Radicado 63-001-60-00-033-2012-00118 Acusado GUSTAVO ADOLFO VERA GUZMÁN Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 084 del 19 de junio de 2014.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor GUSTAVO ADOLFO VERA GUZMÁN, contra la sentencia del veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, condenó al referido acusado por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
H E C H O S Promediando las 00:05 horas del día 8 de enero de 2012, personal adscrito a la Policía de vigilancia, capturó al señor GUSTAVO ADOLFO VERA GUZMÁN a la altura de la carrera 19 con calle 11, sector centro de la municipalidad de La Tebaida, Quindío, por cuanto al someterlo a requisa se estableció, que en una bolsa plástica, llevaba consigo 2.6 gramos neto de cocaína, tal como se estableció con las pruebas de identificación preliminar homologada –PIPH- y de pesaje.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, el 8 de enero de 2012, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura y formulación de imputación. El funcionario halló ajustada a derecho la aprehensión, en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento del implicado que lo investigaba por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, descrita en el inciso 2º del canon 376 del Código Penal; cargo admitido por el investigado después de recibir la ilustración acerca de los alcances de la imputación, sus derechos y garantías, como la posibilidad de allanarse, previa constatación por parte del Juez en cuanto que entendió plenamente lo informado; finalmente, como quiera que la Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento, el señor VERA GUZMÁN fue puesto en libertad inmediata. 3.2.
La Fiscalía, el 13 de enero de 2012, presentó contra el investigado el respectivo escrito de acusación por la conducta punible enunciada; audiencia de verificación celebrada el 7 de junio de 2013, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, en cuyo desarrollo el implicado manifestó que se retractaba de los cargos. La Jueza no aceptó la retractación invocada, decisión que apelada por la Defensa, fue confirmada por esta Corporación mediante pronunciamiento del 10 de septiembre de 2013. 3.3.
Atendiendo la referida determinación, la a quo, el 20 de febrero de 2014, dio continuidad al trámite previsto en el artículo 293 del C. de P. P., emitiendo el fallo conclusivo de instancia de carácter condenatorio.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La señora Jueza, luego de hallar demostradas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en torno a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado, ingresó en el campo de la dosificación de la sanción; para ello, con sujeción a lo dispuesto por los cánones 59, 60 y 61 del Código Penal, después de establecer el ámbito punitivo de movilidad, concluyó que la sanción debía cuantificarse atendiendo el mínimo de la sanción prevista, esto es, pena de prisión de 64 meses y multa equivalente a 2 SMLMV; quantum que por virtud del allanamiento a cargos y con soporte en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, redujo en la cuarta parte.
Así, tras concretar la pena en 56 meses de prisión y multa por el equivalente a 1.75 SMLMV, le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal y le denegó el otorgamiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria, por cuanto no concurren los requisitos exigidos para su concesión por los artículos 63 y 38 del C. P., respectivamente.
5. RECURSO DE APELACIÓN La defensa impugnó el fallo. Señala que su disenso frente al fallo de primer nivel radica, de un lado, en la determinación de la a quo de condenar a su prohijado desconociendo que su calidad de adicto, debidamente acreditada, imponía su absolución y, del otro, en la negativa de concederle la prisión domiciliaria. De esa manera, después de recordar algunos pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia sobre la ausencia de antijuridicidad material predicable con respecto al comportamiento desplegado por las personas que se encuentran en situación de farmacodependencia y que son sorprendidas portando una cantidad de sustancia estupefaciente que escasamente supera la dosis mínima, invoca la revocatoria del fallo de primer nivel para que, en su lugar, se disponga la absolución de su asistido.
Subsidiariamente, solicita que al señor VERA GUZMÁN se le conceda la prisión domiciliaria consagrada en el artículo 38 B del C. P., pues en su sentir, para el efecto, se reúnen a cabalidad los requisitos exigidos salvo el pago de la multa, rubro que su prohijado se encuentra en incapacidad material de sufragar.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, atendiendo los planteamientos precisados por el recurrente, en primer lugar, debe indicar que se ABSTENDRÁ de revisar el primer reparo signado por el censor, habida cuenta que se trata de una discusión que quedó zanjada mediante el interlocutorio proferido el 10 de septiembre de 2013, a través del cual esta Corporación, confirmó la decisión del 7 de junio de 2013 por medio de la cual no se accedió a la retractación manifestada por el implicado en desarrollo de la audiencia de verificación de allanamiento a cargos, pues si se analizan los argumentos en los que la entonces defensora fundamentó el recurso, se advierte que coinciden en su integridad con los planteados en esta oportunidad, de ahí que pretender revivir el debate, al parecer, por tratarse de un nuevo profesional del derecho quien asiste al investigado, no resulte admisible pues además de que la Defensa es una sola, se atentaría contra la irretractabilidad que caracteriza tal actitud procesal así como contra los principios de seguridad jurídica, preclusividad, debido proceso, legalidad y formas propias de cada juicio.
La Sala, de otro lado, como quiera que el segundo reparo elevado por la Defensa está encaminado a cuestionar la no concesión de la prisión domiciliaria, analizará la viabilidad de su otorgamiento, tomando como referente la regla 38 B del C. P. cuya aplicación invoca el recurrente, que frente a su procedencia consagra: “Artículo 38B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria.
Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.
En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad”.
De la norma acabada de relacionar, en armonía con la situación que rodea al señor VERA GUZMÁN, de manera diáfana se deduce que si bien cumple con el primer requisito exigido, pues la pena mínima prevista por el Legislador para el punible por el que fuera sancionado es de 5 años 4 meses, guarismo inferior a los 8 años previstos en la aludida disposición, no ocurre lo mismo con el segundo presupuesto habida cuenta que si se revisa el artículo 68 A se advierte que el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes se encuentra excluido de la concesión de beneficios y subrogados, bajo la denominación “delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones”, que corresponde justamente al título XIII “Delitos contra la Salubridad Pública”, capítulo II “Del Tráfico de Estupefacientes y otras Infracciones” del Código Penal.
Ahora, contrario a la conclusión acabada de relacionar, el censor indica que en el evento examinado, concurren a cabalidad las exigencias contenidas en la reseñada norma, aplicable para este evento por favorabilidad, si en cuenta se tiene que consagra un factor objetivo más amplio que el contenido en la redacción original del artículo 38 del Estatuto Punitivo; no obstante, como se acabara de indicar, es una condición de carácter legal la que impide reconocer a favor del señor VERA GUZMÁN el mecanismo sustitutivo en mención; luego, la razón que da lugar a denegarlo, trasciende y emerge de la propia regulación; por ello, los planteamientos consignados por el censor en su memorial de impugnación no resultan atendibles, toda vez que la exigencia así plasmada fue concebida por el Legislador por razones de política criminal en ejercicio de su libertad de configuración normativa.
Por manera que, si el censor pretende, para efectos de analizar la viabilidad del otorgamiento deprecado acudir a lo previsto por el artículo 38 B del C. P, adicionado por el canon 23 de la Ley 1709 de 2014, en tanto que para establecer la exclusión de beneficios y subrogados se haga con sujeción al artículo 68 A ibídem, sin la modificación que introdujera el artículo 32 de la referida ley, el cual no excluye el referido comportamiento, desde ya debe indicarse que tal posibilidad se encuentra proscrita so pena de dar lugar a la creación de una tercera ley, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en decisión AP782-14 del 24 de febrero de 2014, dentro del proceso No. 34099, en la que al analizar un asunto similar, precisó: “El mecanismo de la combinación de leyes que se ha conocido como lex tertia o tercera ley, en la forma en que la doctrina y la jurisprudencia lo vienen concibiendo, abriga una serie de limitantes para el Juez a la hora de aplicar favorablemente disposiciones que se suceden en el tiempo, en la medida en que el devenir de su construcción teórica ha debido solventar los prolegómenos que emergen del esquema tripartita del Poder Público, para no invadirlos, y en ese sentido el fenómeno jurídico no es un acicate de libre estructuración que permita mezclar indebidamente las leyes para crear una tercera.
(…) “Bajo estas premisas, deviene improcedente la propuesta formulada por el togado para que por la vía de la favorabilidad se acceda a otorgársele a su representada la detención preventiva domiciliaria con base en el artículo 23 de la nueva ley 1709 de 2014 que extendió el beneficio a las conductas punibles cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos y simultáneamente se aplique el modificado artículo 38 de la Ley 599 de 2000, que no restringe el subrogado, como lo hace el artículo 23 citado a delitos como el Concierto para Delinquir agravado.
“Lo anterior, ni más ni menos, significa que se confeccione una tercera norma que prevea unos requisitos para la prisión domiciliaria de una manera distinta a como el instituto fue concebido por el legislador del 2000 y a como lo define la ley actual, desarticulando y desintegrando su formulación legal. “Y es que no puede predicarse que cada uno de los requisitos que condicionan el otorgamiento del sustituto, puedan ser estimados aisladamente como si constituyeran una previsión normativa o un precepto con individualidad jurídica del que se pudiera pretender su aplicación favorable, sin lesionar el espíritu que animó al legislador del año 2000 y del 2014 a excluirlo para delitos como el Concierto para delinquir agravado”.
La Sala, ante la realidad enunciada, CONFIRMARÁ el fallo impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR, en cuanto fue objeto de apelación, la sentencia del (20) de febrero de dos mil catorce (2014) por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, condenó al acusado GUSTAVO ADOLFO VERA GUZMÁN por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario