TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-31-09-002-2014-00046-01 ACCIONANTE: DILAN MATEO CORTÉS BARCO REP. LEGAL: MARIA PATRICIA RINCÓN PORRAS ACCIONADOS: EPS CAPRECOM, SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL, ICBF, CONFUTURO Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 089 Armenia Quindío, Junio Veintisiete (27) de dos mil catorce (2014) Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el Secretario de Defensa y Representación Judicial del Departamento del Quindío contra el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia el 11 de junio del año en curso, a través del cual tuteló el derecho fundamental a la salud a favor del menor DILAN MATEO CORTÉS BARCO.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Explicó la accionante que es madre sustituta del menor DILAN MATEO CORTÉS BARCO, actualmente tiene 11 meses de edad, pertenece al régimen subsidiado en la EPS CAPRECOM y padece sífilis congénita precoz, trastorno específico del desarrollo de la función motriz, parálisis cerebral espástica, estrabismo convergente en ojo izquierdo, displasia broncopulmonar, enfermedad de membrana hialina y hemiplajia espástica.
Refiere que el menor estuvo en control de pediatría con la Dra. Nancy Cabeza Acevedo, quien le recetó leche en polvo para neonatos de bajo peso a base de maltodextrina S26-Prematuro Gold, por el término de 6 meses, debiendo suministrarle dos tarros cada dos días, sin embargo, CAPRECOM y el Instituto Seccional de Salud del Quindío sólo autorizaron dos tarros a la semana, es decir, 8 al mes, de los 15 que requiere el infante.
Asimismo se había ordenado la entrega de 150 pañales mensualmente, pero ninguna de las entidades demandadas ha hecho entrega de los mismos, aduciendo que deben correr por cuenta de ella, tampoco se ha dado cumplimiento a la orden según la cual su hijo requiere de un plan canguro para prematuros, terapia física, ocupacional y del lenguaje, tres veces por semana, pues no cuenta con los recursos para sufragar el transporte.
Conforme a lo anterior, solicita se le brinde asistencia integral en salud, consultas médicas, tratamiento, rehabilitación, traslados, entrega de medicamentos de cualquier costo, intervenciones quirúrgicas y en especial, las órdenes médicas que anexa a la demanda para la leche, los pañales y el transporte para que pueda acudir a la terapia plan canguro.
Asumido el conocimiento de la acción constitucional por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, se corrió traslado de la misma a CAPRECOM y a la Secretaría de Salud Departamental del Quindío y se vinculó al ICBF. En ejercicio del derecho de defensa, el Director Territorial Quindío de CAPRECOM, se opuso a las pretensiones de la demanda precisando que a pesar de la situación compleja del accionante el sistema está diseñado de forma unificada sin estudiar patologías y casos individuales.
En cuanto a los pañales y suplementos alimenticios explicó que no están en la Resolución 00521 de 27 de diciembre d 2013 mediante el cual se definió, aclaró y actualizó el POS. En ese orden de ideas, aduce que el llamado a cubrir las necesidades del actor es la Secretaría de Salud Departamental del Quindío y por ende solicita se desvincule de la acción. Por su parte, el Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, manifestó no aceptar la competencia, porque la accionante no acreditó la pobreza y la ausencia de afiliación al sistema de seguridad social de conformidad con el artículo 43 y siguientes de la Ley 715 de 2001.
Finalmente precisa que al tratarse de un menor de 1 año, es decir, un sujeto de especial protección constitución, le corresponde a Caprecom por ser su entidad prestadora de salud, cubrir todos los eventos contemplados para el régimen subsidiado de salud y los no pos. De otro lado, la Directora encargada del ICBF Regional Quindío, adujo que el 8 de mayo de 2013 se profirió auto de apertura de proceso administrativo de restablecimiento de derechos No. 049 a favor de DILAN MATEO CORTÉS BARCO y acta de colocación en hogar sustituto de la señora MARÍA PATRICIA RINCÓN PORRAS.
Explicó que el menor fue puesto a disposición de la Defensoría de Familia del instituto, por parte del Hospital San Juan de Dios de esta ciudad, pues se reportó que con 40 días de nacido había ingresado con displacia broncopulmonar, infarto occipital bilateral y colpocefalia izquierda, entre otros padecimientos. La madre es una joven de 24 años, con 5 hijos, tres de los cuales vivían con la abuela, otro con el padre, antecedentes de consumo de SPA en pareja y violencia intrafamiliar.
Por lo expuesto, el 5 de diciembre de 2013, a través de la Resolución No. 116 se declaró la vulnerabilidad de derechos y se ubicó en un hogar sustituto. Sin embargo, no son los encargados del suministro de pañales a DILAN MATEO CORTÉS, sino el Consorcio Construyendo Futuro –CONFUTURO-, entidad que tiene contrato de aporte y que se encarga de garantizar la aplicación del modelo de atención de Hogar Sustituto ONG de niños, niñas y adolescentes que tienen proceso administrativo de restablecimiento de derechos.
Dicha institución, entrega a los menores que presentan discapacidad 60 pañales mensuales, los cuales se han entregado a la señora Rincón Porras, como demuestran con las actas de entrega. Con base en la anterior información, se vinculó a CONFUTURO para que informara en qué consiste la modalidad de hogar sustituto ONG y explicara cuánto dinero recibe la madre y para que debe ser utilizado.
Se obtuvo respuesta de la representante legal de esa entidad, quien manifestó que el modelo corresponde a un programa especial desarrollado por el ICBF para prevenir mayores niveles de amenaza y vulneración, dependiendo de la necesidad de cada niño. Precisó que han entregado pañales y leche de acuerdo con lo pactado con el instituto y ha otorgado una cuota de sostenimiento destinado a atender exclusivamente las necesidades básicas de los menores beneficiarios, conforme a una minuta patrón. Indica que han cumplido con su compromiso con el ICBF, por eso esperan que el fallo sea en favor de los intereses del menor, pero sean desvinculados del trámite.
En documentos anexos, se deja constancia que a la señora MARIA PATRICIA RINCÓN PORRAS se le entrega la suma de $419.170 pesos mensuales por tratarse de un menor en situación de discapacidad, 2 paquetes de pañales etapa 3 por 30 unidades y 2 tarros de S26 etapa 2 por 400 gramos. DECISIÓN DE INSTANCIA La A Quo después de resaltar la importancia de los derechos fundamentales de los menores, concluyó que DILAN MATEO CORTÉS BARCO es un sujeto de especial protección constitucional y aunque no se le está negando un medicamento fuera del pos, sino unos elementos como pañales y leche, los mismos deben ser suministrados porque su madre sustituta no está en la capacidad de costearlos.
En ese orden de ideas, tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida digna del menor, dispuso que CONFUTURO siguiera suministrándole la cantidad de pañales y leche de acuerdo a su competencia. El ente territorial, deberá entregarle la cantidad restante para cumplir la dosis ordenada por la médica tratante de ambos elementos, toda vez que no hacen parte del POS.
A Caprecom EPS, le corresponde prestar el servicio de plan canguro según lo establecido en el POS y lo no cubierto, estará a cargo de la Secretaría de Salud Departamental. Por su parte el ICBF deberá seguir supervisando los servicios que se le presten a DILAN MATEO CORTÉS. Asimismo, se ordenó tratamiento integral respecto de las patologías que padece, el cual va ligado a lo que ordene el médico tratante, incluido el transporte a las citas a que tenga que acudir.
LA IMPUGNACIÓN El Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío refiere que el fallo es contradictorio y ordena a dos entidades cumplir lo mismo, por ende solicita se confirme parcialmente la decisión, en el sentido de tutelar los derechos fundamentales de DILAN MATEO CORTÉS BARCO, pero se le exonere del suministro de los elementos, los cuales deben ser entregados por la EPS accionada, de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela constituye un mecanismo procesal complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en una determinada situación jurídica, cuando éstos sean lesionados o se presente amenaza de vulneración, por parte de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares.
En este evento, están en juego los derechos fundamentales del menor DILAN MATEO CORTÉS BARCO, de tan solo 11 meses de edad, que desde que tenía 40 días de nacido presentó infarto occipital bilateral, sífilis congénita, hemorragia subdural frontal izquierda, hemorragia parenquimatora parieto occipital, que aunados a los antecedentes familiares, llevaron al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a iniciar un proceso administrativo de restablecimiento de derechos y por ende lo ubicaron en un hogar sustituto a cargo de la señora María Patricia Rincón Porras, quien de manera evidente está legitimada para actuar en esta acción como su representante legal.
Actualmente DILAN MATEO CORTÉS BARCO presenta trastorno específico del desarrollo de la función motriz, parálisis cerebral espástica y como consecuencia no controla esfínteres, razón por la que su médico tratante le ordenó 150 pañales mensuales, orden que no fue autorizada por la EPS al manifestar que no es un elemento que esté dentro del plan obligatorio de salud.
Asimismo, se ordenó leche maternizada toda vez que, como está a cargo de madre sustituta no tiene quien lo lacte, requiriéndose 1 tarro cada dos días, 15 por mes, para todo el segundo semestre del año 2014, tal como consta en la orden médica y en el formato de medicamentos no pos, donde se estableció que no hay medicamento en el plan obligatorio de salud que lo reemplace.
Sobre este último elemento, se tiene que sólo se autorizaron 2 tarros por semana y por tres meses, como se desprende del recuadro anexado como prueba en la demanda a folio 24, de la Secretaría Departamental de Salud. Asimismo se estableció, que CONFUTURO le entrega a la señora María Patricia Rincón, dos tarros de leche y dos paquetes de pañales por 30 unidades al mes, de conformidad con su plan de hogares sustitutos.
De lo anterior, es evidente que los elementos que DILAN MATEO CORTÉS BARCOS requiere para su sostenimiento diario, fundamentales para su vida como el alimento, y para su salud como los pañales, no le están siendo entregados de manera completa como lo requiere para tener una vida digna. Debe reiterarse que los menores de edad son sujetos de especial protección constitucional, por tanto sus derechos deben ser protegidos sin lugar a presentar trabas de orden administrativo, pues tienen prevalencia frente a conflicto de intereses, máxime cuando en este caso, el niño DILAN MATEO CORTÉS padece tantas enfermedades.
En este punto, es preciso traer a colación un pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia T-116A de 2013, donde se trató la especial protección que merecen los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad, en la que se precisó que: “La Corte Constitucional ha señalado, sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes en alguna circunstancia de discapacidad, que “la situación de indefensión propia de su edad y condición agrega la derivada de su defecto psíquico y, por consiguiente, plantea a la sociedad la máxima exigencia de protección. La Constitución impone, consciente de esta circunstancia, deberes concretos a los padres, docentes, miembros de la comunidad y autoridades públicas, que se enderezan a la ayuda y protección especial al menor disminuido físico o mental, de modo que se asegure su bienestar, rehabilitación y se estimule su incorporación a la vida social”].
Los anteriores argumentos resultan suficientes para realzar la protección que debe otorgarse a niños, niñas o adolescentes, más aún si están en situación que les genere discapacidad, en tanto es patente la debilidad en que se encuentran, que amerita una protección especial que, de no otorgarse, conllevaría a la consolidación de inaceptable desigualdad, proscrita en la preceptiva superior” De lo anterior podemos concluir, que la situación que se presenta con el accionante es inhumana y desconsiderada, porque a pesar de las especiales circunstancias que rodean su situación, las entidades demandadas anteponen problemas legales y administrativos para retardar el suministro de los elementos que necesita Dilan Mateo Cortés Barco, quien merece la mejor atención en salud, más cuando es el Estado quien está a cargo de su desarrollo.
Cuestiona entonces el Secretario de Representación Judicial y defensa del Departamento del Quindío que la orden dada en primera instancia resulta contradictoria, porque dispone que son dos las entidades encargadas de suministrar los elementos que requiere el actor, sin embargo, de la simple lectura de la decisión, se evidencia que ninguna inconsistencia genera el fallo de primer nivel, porque es claro en señalar que CONFUTURO debe seguir otorgando los pañales y leche que hasta el momento ha entregado en virtud al programa de hogar sustituto en que se encuentra el menor, pero que los demás, que serían 13 tarros de leche mensuales S26 Prematuro Gold, y los 90 pañales restantes que necesita DILAN MATEO CORTÉS para llevar una vida digna, deben ser suministradas por la entidad que representa, tal como lo ordena la ley cuando se trata de medicamento o elementos que no se encuentran dentro del Plan Obligatorio de Salud.
Lo anterior, por cuanto Dilan Mateo está afiliado al sistema de salud a través del régimen subsidiado, como se evidencia del reporte de la base de datos del FOSYGA, que fuera allegado por el recurrente y de conformidad con la Ley 715 de 2001, le corresponde a la entidad territorial hacerse cargo de los elementos que no se encuentran dentro del POS cuando se trata de este tipo de régimen.
Ello no constituye ninguna contradicción, pues la orden impartida se da en atención a que DILAN MATEO CORTÉS BARCO hace parte de un programa de hogares sustitutos ONG, mediante el cual se le apoya con la entrega de cierta cantidad de pañales y leche, pero que no cubren las necesidades que se generan de los padecimientos que presenta y por ende se ordenó, que los restantes deben ser suministrados por la entidad territorial, pues como quedó acreditado en la actuación, la madre del menor no cuenta con los medios económicos suficientes para la compra de ellos.
En ese orden de ideas, no se accederán a las pretensiones del impugnante, quien de manera incomprensible alega la imposibilidad de cumplimiento del fallo, cuando lo cierto es, que a la Secretaría de Salud Departamental del Quindío, le corresponde entregar a la señora MARÍA PATRICIA RINCÓN PORRAS, madre sustituta y representante legal del menor DILAN MATEO CORTÉS BARCO, 13 tarros de leche S26- prematuro gold y 90 pañales mensualmente, de conformidad con las órdenes dadas por la médico tratante y hasta que ella lo considere necesario.
Por las razones anteriormente expuestas, se confirmará integralmente la decisión proferida por la Jueza Segunda Penal del Circuito de Armenia el 11 de junio de 2014, a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales a la vida y salud del menor DILAN MATEO CORTES BARCO.
RESUELVE
CONFIRMAR en cuanto fue objeto de impugnación, el fallo proferido por la Jueza Segunda Penal del Circuito de Armenia, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la vida y salud a favor del menor DILAN MATEO CORTÉS BARCO representado por su madre MARÍA PATRICIA RINCÓN PORRAS. Notifíquese este fallo y remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ