[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL ASUNTO: CONFIRMA ACCIONANTE: AVELINO CASAS ACCIONADO: FONVIVIENDA Y COMFENALCO QUINDÍO RADICACION: 63-130-31-09-001-2014-00076-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado Acta No. 075 Armenia Quindío, junio seis (6) de dos mil catorce (2014) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el actor contra el fallo de tutela proferido por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá el 2 de mayo de 2014, a través del cual declaró improcedente el amparo del derecho a la vivienda digna invocado por el señor AVELINO CASAS en contra del FONDO NACIONAL DE VIVIENDA y COMFENALCO QUINDÍO.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 11 de abril de 2014 el accionante elevó solicitud de tutela contra el Fondo Nacional de Vivienda, en adelante FONVIVIENDA, por considerar que le vulneró su derecho fundamental a la vivienda digna consagrado en el artículo 51 de la Carta Superior, por los siguientes hechos: Mediante resoluciones 510 de 2007 y 1288 de 2010 le fue asignado subsidio para adquirir vivienda nueva o usada, el cual no ha podido ejecutar pues el valor del mismo no le alcanza.
Por intermedio de un hijo mayor adquirieron una vivienda en la carrera 25 No. 26 – 30 de Calarcá, esperando cancelar una parte de su valor con lo del subsidio, lo que no fue posible. Pidió a COMFENALCO y a FONVIVIENDA que le permitieran aplicar el subsidio otorgado para realizar mejoras en la casa que habitan pero las respuestas fueron evasivas porque se relacionan con planes de vivienda en el Tolima en los que nunca se han postulado, no han vivido allí ni los conocen.
Pidió la tutela del derecho invocado. Mediante auto del 11 de abril de 2014, el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá admitió la demanda, dispuso integrar el contradictorio con las entidades accionadas y decretó unas pruebas. El apoderado de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco -COMFENALCO-, contestó la demanda, expresando que había que diferenciar el subsidio de vivienda que otorgan las Cajas de Compensación Familiar y el otorgado por Fonvivienda que es el caso del actor.
Las primeras asignan subsidios para compra de vivienda de interés social nueva para personas afiliadas, es decir, que son aportantes al sistema de seguridad social. El señor Avelino Casas no es cotizante y por tanto no se puede decir que fue COMFENALCO la que le otorgó el subsidio de vivienda; fue Fonvivienda la que lo hizo, por su condición de desplazado.
Agregó que cuando Fonvivienda asigna un subsidio, la Caja de Compensación Familiar lo que hace es servir de intermediario para la recepción de los documentos aquí en el Quindío y prestar apoyo técnico y jurídico en la aplicación del mismo; pero no decide sobre la variación o modificación de su destinación. Por esto, dijo que hay falta de legitimación por pasiva por cuanto esa entidad no fue la que le otorgó el subsidio.
Señaló que al momento de la postulación, las personas no deben ser propietarias de vivienda, lo cual los inhabilita. En el caso del actor ha variado su condición porque adquirió una vivienda; que lo que busca con la tutela es variar o modificar la destinación del subsidio, lo que no se puede hacer pues no lo permite la ley; que no hay violación del derecho fundamental invocado ya que el actor habita en vivienda propia.
Finalmente, solicita que se declare improcedente esta acción. Por su parte, el apoderado del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio se pronunció, señalando inicialmente que de acuerdo con el artículo 3º del Decreto 566 de 2003 la entidad designada por el Gobierno Nacional para coordinar, otorgar, asignar y/o rechazar los subsidios de vivienda de interés social bajo las diferentes modalidades es el Fondo Nacional de Vivienda –FONVIVIENDA-.
Agregó que verificado el sistema de información del subsidio familiar de vivienda de dicho Ministerio aparece que el actor se postuló a la convocatoria “Desplazados 2004 Arrendamiento, Mejoramiento y Adquisición de Vivienda Nueva o Usada”, en estado ASIGNADO, por valor de $4´475.000.oo, que le fueron entregados en 3 cuotas entre noviembre de 2005 y noviembre de 2006.
Luego se postuló a la convocatoria “Desplazados 2007”, frente a la cual se encuentra en estado SUBSIDIO REVOCADO. Por último se postuló la convocatoria “Vivienda Gratuita”, en junio de 2013, urbanización El Recuerdo de Calarcá, y se encuentra en estado “NO CUMPLE REQUISITOS PARA VIVIENDA GRATUITA”, rechazado por ser propietario de inmueble.
Esto último, fue resuelto mediante resolución 653 de 2013 (folio 82), a través de la cual se le revocó el subsidio de vivienda asignado, decisión que no fue objeto del recurso de reposición que era pertinente. Se opuso a las pretensiones de la demanda por falta de legitimación por pasiva. Mediante auto del 23 de abril de 2014 el Juzgado de instancia dispuso que se integrara el contradictorio con FONVIVIENDA, entidad que planteó la existencia de un hecho temerario porque el actor ya había presentado demanda de tutela ante el Juzgado de Familia de Calarcá, por los mismos hechos, la cual fue denegada.
Agregó, que para que el actor tenga acceso al subsidio familiar de vivienda de interés social otorgado por Fonvivienda debe cumplir con los requisitos exigidos por la ley para tal fin; que los derechos de petición invocados por el actor fueron respondidos en debida forma. Pidió que se denegara la acción pues no han incurrido en vulneración de derecho fundamental alguno. EL FALLO IMPUGNADO Fue emitido el 2 de mayo de 2014.
Declaró improcedente la tutela por no haberse demostrado vulneración de derecho fundamental alguno del accionante. Reseñó el fallo que la pretensión del actor es lograr la modificación de la aplicación del subsidio que le fue concedido para comprar vivienda nueva o usada, para en su lugar, hacer mejoras en su vivienda actual, situación que hace improcedente esta tutela pues no puede ordenarse a FONVIVIENDA que cambie la aplicación del referido subsidio, el cual, inclusive, ya fue revocado según resolución 653 de 2013, acto administrativo contra el que era procedente el recurso de reposición, pero que no fue interpuesto.
Tampoco consta que el actor haya ejercido la acción contenciosa administrativa que era pertinente, por lo que concluyó que no fueron utilizadas las vías judiciales ordinarias establecidas, falencias que no puede suplir el juez constitucional, además, tampoco se observa vulneración de derecho fundamental alguno. LA IMPUGNACIÓN La presentó el actor el 8 de mayo de 2014.
Dijo estar inconforme porque el fallo dice que contaba con los recursos para controvertir la resolución 0653 de septiembre 10 de 2013, lo que no comparte, pues no tiene conocimientos sobre formalismos legales. Insiste en que las respuestas dadas por los entes accionados fueron inconclusas y hasta evasivas pues ese beneficio del subsidio que le asignaron ya es un derecho adquirido.
Pidió la revocatoria del fallo, y que en consecuencia se tutele su derecho fundamental a la vivienda digna. CONSIDERACIONES DE LA SALA Antes de dirimir el asunto, analizará la Sala lo alegado por FONVIVIENDA en su escrito de contestación de la demanda fechado el 28 de abril de 2014 (folios 93 y 94), cuando plantea que el actor incurrió en actuación temeraria porque ya había presentado acción de tutela contra dicha entidad, por los mismos hechos, en enero del presente año ante el Juzgado de Familia de Calarcá, la cual fue radicada al No. 2013-00011-00.
Primero hay que señalar que a pesar de que el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, en su fallo del 2 de mayo de 2014 hizo alusión a la respuesta de dicha entidad (folios 117 a 119), no relacionó este tema de la temeridad ni mucho menos se pronunció sobre él. Entonces, de conformidad con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamenta la acción de tutela, se presenta una actuación temeraria “cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales", caso en el cual “se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.
De acuerdo con pronunciamientos de la Corte Constitucional, para poder considerar si existe o no temeridad, debe establecerse si entre las demandas anterior y nueva existen (i) identidad en los hechos, (ii) identidad de las partes e (iii) identidad de pretensiones. La Sala revisando los hechos planteados por el actor en las dos actuaciones concluye que en este caso no se presentan esas situaciones, o por lo menos, dos de ellas, por lo siguiente: Ambas demandas se refieren al subsidio de vivienda otorgado por FONVIVIENDA al actor; pero difieren en que en la primera, la del Juzgado de Familia de Calarcá, se refiere es a la presunta vulneración del derecho fundamental de petición por cuanto el 26 de noviembre de 2013 elevó una solicitud a dicha entidad pero no recibió respuesta alguna al respecto.
La pretensión era que se le respondiera de fondo sobre lo pedido[1]. La segunda, se relaciona con el derecho fundamental a la vivienda digna, y lo pretendido por el actor es que se le permita cambiar la destinación del subsidio de vivienda, no para adquirir vivienda nueva o usada, sino para hacer mejoras en la que ya tiene, lo cual le fue decidido desfavorablemente, hasta el punto que el referido subsidio le fue revocado.
Fíjese que en las dos ocasiones los hechos y las pretensiones han sido diferentes: que se le responda una petición, sea negativa o positivamente, pero en concreto, y que se ordene y/o se le permita cambiar la destinación del subsidio otorgado. Lo dicho, evidencia que el actor no actuó de mala fe, simplemente ha tenido una percepción equivocada de la forma como puede utilizar la acción de tutela para la defensa de sus derechos.
Sobre esta temática, la Corte Constitucional en sentencia T-380 de 2013, al reiterar su precedente sobre la temeridad en el ejercicio de la acción de tutela, ha señalado: “2.3.4. Sin embargo, esta Corporación ha determinado que no se presenta temeridad si “(….) el ejercicio de las acciones de tutela se funda (i) en la ignorancia del accionante;
(ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho. En estos casos, si bien lo procedente es la declaratoria de “improcedencia” de las acciones de tutela indebidamente interpuestas, la actuación no se considera “temeraria” y, por lo mismo, no conduce a la imposición de sanción alguna en contra del demandante.” Sin embargo, aunque en este caso no se puede predicar la temeridad, la tutela es improcedente, tal como lo determinó el Juez de instancia, veamos porqué: En el caso concreto el actor pretende que se le ampare el derecho fundamental a la vivienda digna, específicamente para obtener mediante esta acción pública la revocatoria o modificación del acto administrativo contenido en la resolución 0653 emitida el 10 de septiembre de 2013 por FONVIVIENDA a través de la cual le revocó el subsidio de vivienda que le fue asignado mediante resoluciones 510 de 2007 y reajustado por la 1288 de 2010.
La acción de tutela procede contra las acciones u omisiones de cualquier autoridad pública o de particulares, cuando éstos vulneren o pongan en peligro derechos fundamentales, a fin de evitar un atentado contra la dignidad humana, siempre que no medie otro correctivo judicial. Así, tiene la mencionada acción el carácter de supletiva, mas no de sustitutiva de las competencias constitucionales y legales de las autoridades públicas.
El peticionario debe tener un interés jurídico y pedir también su protección específica, siempre en ausencia de otro medio judicial de protección o excepcionalmente, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe estar suficientemente acreditado en la actuación. Sea lo primero advertir que corresponde a la Sala determinar si esta acción constitucional es el mecanismo idóneo para procurar la protección del derecho reclamado, o si por el contrario, el señor Casas ha contado con la posibilidad de acudir a la jurisdicción a través de los procesos ordinarios, pues al respecto hay que recordar que la acción de tutela tiene como una de sus características esenciales, su subsidiariedad, razón por la cual es necesario dilucidar la procedencia o no de la misma.
Para lo anterior, dígase que el inciso 3° del artículo 86 de la Carta Superior, le atribuye a la tutela el carácter de acción subsidiaria ante la existencia de otros mecanismos de defensa que tengan la misma eficacia e idoneidad para proteger los derechos fundamentales. Señala dicha normativa: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Se resalta entonces que la filosofía de la acción de tutela es exclusivamente la de brindar una solución eficiente a situaciones de hecho originadas en actos u omisiones que conlleven la vulneración o la amenaza de un derecho fundamental, con relación a las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro medio susceptible de ser invocado ante los Jueces en aras de propender por la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficaz y oportuna en todos aquéllos eventos en que merced a la ausencia de previsiones normativas específicas, el perjudicado queda sometido, de no ser por esta acción constitucional, a una evidente indefensión frente a los actos u omisiones de la autoridad pública.
Igualmente, la tutela no puede ser un medio alternativo, ni mucho menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto, como tampoco puede predicarse que sea el último recurso al alcance del actor, habida cuenta que su naturaleza, por mandato de la Constitución, es la de único medio de protección, cuya finalidad no es otra que llenar los vacíos del ordenamiento jurídico para brindar a los asociados la posibilidad de protección de sus garantías fundamentales.
Lo dicho quiere significar, que el citado mecanismo constitucional no desplaza las acciones ordinarias y evita que por esta vía se desnaturalice el propósito para el cual fue consagrado en la Carta Superior; asimismo, que se tergiverse la función que debe cumplir la justicia ordinaria frente a estos eventos, en este caso particular, la contencioso administrativa.
Sobre el asunto la Corte Constitucional en sentencia T-1222 de 2001 manifestó: “…el desconocimiento del principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada.
Si no se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir”. (Sobre esta temática también pueden verse, entre otras, las sentencias T-912 de 2006, T-221 de 2009 y T-629 de 2009). En el caso concreto, alega el actor la vulneración de su derecho fundamental a la vivienda digna, por considerar, así lo colige la Sala atendiendo la impugnación, que la entidad pública accionada al no modificarle la destinación del subsidio de vivienda asignado y luego revocarle éste, incurrió en una actuación irregular e injusta.
Respecto a esto, debe entender el señor Avelino que el acto administrativo emitido por FONVIVIENDA resolución No. 0653 del 10 de septiembre de 2013), que goza de la presunción de legalidad, no puede ser desvirtuado a través de este mecanismo constitucional, que por demás tiene carácter excepcional, máxime cuando aquél fue expedido de acuerdo con el artículo 8° del Decreto Ley 555 de 2003, la ley 1537 de 2012, los artículos 13 y 13 del Decreto 1921 de 2012 y el 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, normatividad esta que establece que, FONVIVIENDA antes de concluir con el proceso de asignación del subsidio familiar de vivienda está facultada para revisar en cualquier momento la consistencia y veracidad de la información suministrada por el postulante, que fue lo que en este caso ocurrió, y que dio como resultado la revocatoria del referido subsidio al constatarse que el actor figura como propietario de una vivienda en la base de datos de la Superintendencia de Notariado y Registro y en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, calidad que lo inhabilita para acceder al referido beneficio, ello de conformidad con el canon 6º de la ley 3ª de 1991, modificado por el artículo 1º de la ley 1432 de 2011, que reza: “Establézcase el Subsidio Familiar de Vivienda como un aporte estatal en dinero o en especie, otorgado por una sola vez al beneficiario con el objeto de facilitar el acceso a una solución de vivienda de interés social o interés prioritario, sin cargo de restitución, siempre que el beneficiario cumpla con las condiciones que establece esta ley”.
Y, también, porque en su artículo 7º dicha ley prescribe que solamente pueden ser beneficiarios quienes se postulen para recibir el Subsidio Familiar de Vivienda, por carecer de recursos suficientes para obtener una solución de vivienda. Queda claro que el Gobierno Nacional abrió unas postulaciones para subsidios en la modalidad de adquisición de vivienda nueva o usada para hogares no propietarios, lo que permite señalar que el subsidio asignado y su reajuste no puede ser aplicado a la modalidad de mejoramiento de vivienda, como lo pretende el impugnante, pues no cumple con esos dos requisitos –compra de vivienda nueva o usada y no ser propietario-, eventualidades que hicieron que el mismo fuera revocado.
Ahora, alega el impugnante que no conoce de formalismos legales –por lo del recurso de reposición que debió interponer contra la resolución 0653 del 10 de septiembre de 2013-; y que el subsidio asignado ya era un derecho adquirido-. Sobre estos dos tópicos debe señalar el Tribunal que el camino a seguir por el actor para mostrar su inconformidad contra lo decidido en el mentado acto administrativo (folios 34 a 40), emanado de FONVIVIENDA, a través del cual le fue revocado el subsidio familiar de vivienda, por no reunir los requisitos para acceder a él, debidamente notificado al actor el 3 de febrero de 2014 (folio 30), era interponer el recurso de reposición que era procedente, tal como se le señaló en el artículo 6º de la citada resolución, carga que soslayó. Y es que, cuando se trata de actos administrativos donde presuntamente se han violentado derechos, nuestro legislador ha previsto los medios idóneos ante la jurisdicción Contencioso Administrativa para obtener la simple nulidad o la nulidad de las decisiones de la administración y el restablecimiento del derecho, acciones estas establecidas en los artículos 137 y 138 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Tampoco es válida la apreciación del actor cuando dice que el subsidio de vivienda ya es un derecho adquirido pues es claro que la entidad que lo otorga, al ir a hacerlo efectivo, debe primero verificar que el postulante cumpla con los requisitos establecidos en la ley para poder recibirlo, que fue lo que efectivamente aconteció con don Avelino, estudio que tuvo resultados negativos para sus intereses.
También, para la Sala, no se acreditó o demostró por parte del actor la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues tanto del escrito de tutela como del de impugnación se observa que simplemente se limitó a señalar que las respuestas que recibió resultaron incompletas o evasivas, que no conoce de formalismos legales cuando del recurso de reposición que debió interponer se trata, que ya tenía un derecho adquirido en razón de que el subsidio de vivienda ya le había sido asignado, y que la decisión era injusta pues debía permitírsele cambiar la destinación al referido subsidio, todo ello sin especificar porqué. Por eso, no hay argumento que pudiera conducir a señalar la existencia de un perjuicio irremediable que sirva para estructurar la excepción al carácter subsidiario de la acción de tutela.
Hay que tener en cuenta que la solicitud de amparo en principio sólo puede ejercerse cuando han sido agotados los medios de defensa judicial que ofrece el ordenamiento. A este respecto la Corte Constitucional en sentencia T-1065 de 2007 precisó: "Como tantas veces lo ha dicho esta Corporación, ""la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.
De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable". Ahora bien, ante la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, la Corte ha estimado "que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza oportunamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional.
Ello por cuanto a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior". (Ver Sentencias T – 514 de 2003 y T – 753 de 2006.
Por consiguiente, no está facultado el actor para solicitar la protección del derecho fundamental que invoca como violado mediante esta acción constitucional, la cual, no ha sido establecida para revivir oportunidades que no utilizó en la etapa administrativa correspondiente –haber impugnado el acto administrativo expedido por FONVIVIENDA-, y más cuando señala que no conoce de formalismos legales argumento que no puede convalidar esta Corporación. Igualmente, tampoco este mecanismo constitucional puede ser utilizado como el medio para remediar la inactividad, desidia o desinformación del administrado dentro de un procedimiento administrativo, y, mucho menos para atribuir a FONVIVIENDA alguna vulneración u omisión. De ahí, que no sea posible conceder el amparo que depreca el actor porque de acuerdo con la jurisprudencia constitucional en el caso objeto de análisis no aparece uno de los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra un acto administrativo, esto es, el agotamiento de todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial.
(Ver, entre otras, las sentencias T-377 de 2009 y T-545 de 2010). Se concluyen aquí dos situaciones: 1. Que no es viable discutir o cuestionar, a través de este mecanismo constitucional, el sustento jurídico plasmado por FONVIVIENDA en la resolución en comento, más si se tiene en cuenta que por parte del actor no se interpuso el recurso ordinario de reposición que era procedente contra dicho acto administrativo.
Y 2. Que de acuerdo con la Corte Constitucional, para que prospere la acción de tutela se requiere como presupuesto necesario la vulneración al demandante de un derecho fundamental o, por lo menos, la amenaza seria y actual de su transgresión, circunstancia que en el caso de ahora no se evidencia. Por lo reseñado en precedencia, se CONFIRMARÁ el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo emitido por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, a través del cual declaró improcedente la acción de tutela impetrada por el señor AVELINO CASAS contra el Fondo Nacional de Vivienda –FONVIVIENDA-, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la vivienda digna.
De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 envíese esta actuación a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Ver folios 101 y siguientes de la actuación, Sentencia del 31 de enero de 2014 del Juzgado de Familia de Calarcá..