EXTORSION/DESCUBRIMIENTO PROBATORIO/Pertinencia y conducencia TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: REVOCA PARCIALMENTE RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2013-02065 DELITO: EXTORSIÓN PROCESADO: FERNEY HERRERA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 075 Armenia Quindío, Junio Seis (6) de dos mil catorce (2014) Lectura: Junio Doce (12) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:30 a.m. Se pronuncia la Sala acerca del recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la decisión proferida por el Juez Penal del Circuito Especializado de esta ciudad en desarrollo de la audiencia preparatoria celebrada el 21 de febrero del año en curso, en cuanto decretó algunas pruebas de la Fiscalía, dentro del proceso que por el delito de EXTORSIÓN se tramita en contra de FERNEY HERRERA.
PETICIÓN PROBATORIA La Fiscalía solicitó entre otros medios de prueba, los testimonios de los señores James Augusto Valencia y el médico Carlos Hernán Collazos Gamboa, documentales tales como tabla de amortización de un crédito del Banco Agrario, actas de control de legalidad de búsqueda selectiva en base de datos, certificado de tradición del inmueble con matrícula 280210167, informe técnico legal de lesiones no fatales, certificado de crédito hipotecario del Banco Agrario sede Pijao (Q.), oficio 189 de 17 de julio de 2013 del Juzgado Primero Especializado de Cali y el 252988 del 29 de abril de 2013 relacionado con antecedentes del acusado.
En cuanto a la pertinencia, conducencia y utilidad de la deponencia del señor James Augusto Valencia, precisó que fue el encargado del trámite del crédito de la víctima Luz Marina Morales en años anteriores, se enteró de los motivos del préstamo en el año 2011 relacionados con la extorsión inicial, de ahí que resulta relevante para establecer los antecedentes del delito y el pago que dicen las víctimas haber realizado en esa oportunidad.
Respecto al segundo testimonio, manifestó que Carlos Hernán Collazos Gamboa, es perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y con él se introduciría su testimonio y la base de opinión expresada en su dictamen del 29 de abril de 2013 referido a lesiones no fatales del señor Ferney Herrera. Sobre los documentos refirió que con ellos pretende demostrar la fuerza de la intimidación ejercida por los extorsionistas quienes se identificaban como miembros de la banda criminal los rastrojos.
Específicamente sobre la tabla de amortización del crédito del Banco Agrario explicó que es importante porque el préstamo fue utilizado para pagar la extorsión de finales del 2011 al 2012 por valor de $150.000.000, también solicitó el Certificado de ese mismo crédito con el que se demuestra la existencia del mismo y el estado de endeudamiento.
Asimismo pidió unas actas de control de legalidad de búsqueda en base de datos, respecto de las cuales manifestó ser importantes para efectos de cualquier discusión que se pueda presentar sobre la legalidad del trámite del análisis link de los abonados 3148748228, 3218514295, 3103832816 y 3108422700 de la empresa Claro. Precisó sobre el certificado de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos que es necesario porque allí aparece la anotación del crédito hipotecario con el Banco Agrario de Pijao, situación que respalda su teoría sobre una intimidación anterior con la que generaron temor y obtuvieron el pago.
Respecto del dictamen pericial del 29 de abril de 2013 explicó que se trata de unas lesiones no fatales sufridas por el acusado y lo requiere para acreditar la persecución que se hiciera en su captura por su coparticipación en este hecho. Finalmente precisó sobre los oficios 189 de 17 de julio de 2013 del Juzgado Primero Especializado de Cali y el 252988 del 29 de abril de 2013, que con ellos se pretende demostrar la vinculación del acusado a una organización criminal, pues en el pasado fue condenado por transportar explosivos, lo que lleva a la inferencia de que efectivamente forma parte del grupo que se identificaba en este caso.
DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo consideró que el testimonio del doctor Carlos Hernán Collazos Gamboa era admisible porque dará la opinión del informe de fecha 2013 sobre el origen de las lesiones sufridas por el señor Ferney Herrera dentro del procedimiento de captura. Indica que la fiscalía y la defensa hablan de situaciones relacionadas con la posición que tenía esta persona al momento de los hechos y cómo se da una explicación a ese comportamiento en ese contexto, por eso, si bien en principio parecería que la versión no resultaría relacionada con los hechos de la acusación, se puede dar más o menos credibilidad a esas versiones.
Respecto al señor James Augusto Valencia, manifestó que aunque el tema sobre el que va a narrar no corresponde a estos hechos, sí permite dar mayor credibilidad a las amenazas que se mencionan en la acusación, hace que el asunto que se está tratando tenga contexto, pues no es lo mismo una amenaza de quien no se tiene referencia, a una de alguien que efectivamente ha cumplido con ella y por ende tiene un carácter de mayor gravedad.
En cuanto a algunas peticiones probatorias cuestionadas por la defensa por no haber sido relacionadas en el escrito, ni en la formulación de acusación, pero solicitadas en la preparatoria, tales como la tabla de amortización del crédito hipotecario con el banco agrario, actas de control de legalidad de búsqueda selectiva en base de datos, certificado de tradición del inmueble y del crédito hipotecario, refirió además de las razones por las cuales los consideraba pertinentes, conducentes y útiles, que aunque constató que no estaban incluidos dentro del anexo que le corresponde a la fiscalía presentar como parte de la acusación, por lo que se podría pensar que la defensa tiene razón en el sentido de que ese material no fue descubierto, ahondando en la situación descubrió que pese a que no se incluyó en la acusación, la defensa los conoció, por lo que no llevó esa situación a una afectación de las garantías del acusado, entiéndase derechos de contradicción, defensa, lealtad, pues el representante del acusado aceptó que conoció de las piezas que se están mencionando porque se le hizo entrega por parte de la Fiscalía, en tal medida, no puede alegarse sorprendimiento porque ya se había tenido acceso a ese material en cuestión, en esas circunstancias indica que si bien hay una irregularidad, no es de tal magnitud que hubiese afectado las garantías del acusado y que motive el rechazo o inadmisión del trámite.
Explica que incluso si el juez tiene la posibilidad de entrar a valorar la admisión del testigo en sede de juicio, situación del descubrimiento excepcional, con mayor razón en este momento donde se está tomando una decisión sobre las circunstancias en que se ha dado la revelación e insistió en que le asiste razón a la defensa cuando indica que no estaban enlistados, pero tuvo la posibilidad de conocer el material, por lo que llega a la conclusión que nada afecta el trámite y en consecuencia estima que no es que no se hayan descubierto los elementos, sino que no se mencionaron en su debido momento, pero fueron enunciados y se hizo petición probatoria, por estas razones los admitió. Sobre los oficios 189 de 17 de julio de 2013 del Juzgado Primero Especializado de Cali y el 252988 del 29 de abril de 2013, explicó que aunque están relacionados con los antecedentes del acusado, especialmente de una sentencia anterior, precisa que no pueden ser utilizados con ese fin, sino que sirven para hacer más probable lo que propone la Fiscalía y es que el acusado hacía parte de un grupo de extorsión, de una organización criminal, la misma que pudo verse vinculada en este evento.
Finalmente, sobre el informe de lesiones no fatales, manifestó que como se mencionó en la admisión del perito Collazos Gamboa, está relacionado con las heridas que sufrió el procesado en la captura y como quiera que la ubicación en el lugar de los hechos es un punto mencionando tanto por la fiscalía como la defensa, puede resultar trascendental o por lo menos puede hacer más probable o menos probable una de esas teorías.
LA APELACIÓN El defensor del señor Ferney Herrera sustentó su inconformidad con algunos medios de prueba admitidos a la Fiscalía, que se pueden reunir en tres grupos como se pasará a explicar: Por no haber sido relacionados en el escrito y formulación de acusación, pero solicitados en la audiencia preparatoria: en este conjunto relaciona el recurrente el testimonio de James Augusto Valencia, la tabla de amortización y el certificado del crédito con el Banco Agrario, las actas de control de legalidad de búsqueda selectiva en base de datos y el certificado de tradición del inmueble de matrícula 280210167.
Respecto de ellos indica que el legislador estableció que en el escrito de acusación el ente acusador debe descubrir y establecer cuáles pruebas pretende solicitar en la preparatoria, según se extrae del artículo 337 del Código Ritual. En ese orden, refiere que aunque el Juez considera que no hubo ningún sorprendimiento porque él contaba con esos elementos, indica que sí lo hubo, pues a pesar de que en el último día se percató de que además de los elementos que estaban relacionados en el escrito habían otros en otro cuaderno, no los analizó porque precisamente no estaban contenidos en la acusación. Se pregunta por qué en otros procesos sí se cumple la regla y en esta ocasión no, cuando la normatividad es clara, recalca que aunque los vio, no los analizó, ni les prestó mayor atención, pues se confió que al no haber sido citados en el escrito de acusación, ni relacionados en la adición efectuada en la formulación de acusación no iban a ser utilizados, pues otras actuaciones hubiera adelantado en materia investigativa.
Elementos respecto de los cuales no se sustentó conducencia y pertinencia: en este grupo cuestionó el testimonio del doctor Carlos Hernán Collazos, perito de medicina legal y el respectivo dictamen suscrito por él sobre unas lesiones no fatales sufridas por el acusado. Manifiesta que no conoce las razones por las cuales se presentarán en el juicio, el A Quo dedujo la finalidad de actuaciones anteriores, pero no de las razones referidas por la representante del ente acusador, por ende y en razón al principio de preclusividad de las actuaciones deben ser inadmitidos.
Elementos que no deben ser admitidos por impertinentes: aquí hace referencia a los oficios 189 del 17 de julio de 2013 y el 252988 del 29 de abril de 2013. Sobre ellos indica que la función de la pena es resocializar y no estigmatizar al penado por el resto de su vida, además que es impertinente porque el delito por el que fue condenado su prohijado con anterioridad fue por explosivos, de manera que son hechos distintos y aunque no se está ante una tarifa legal, hay otros medios más adecuados para probar la vinculación de su prohijado a una organización criminal.
Asimismo indicó que ya pasaron más de 5 años de esa decisión, razón por la que invoca el artículo 68A del Código Penal. NO RECURRENTE La representante del ente acusador en su calidad de no recurrente solicita que no se atienda el pedimento de la defensa porque el fiscal que adelantó la audiencia de formulación de acusación indicó en las adiciones, que realizaría un análisis link a unos abonados telefónicos y habría una información que se allegaría con posterioridad y que iban a resultar otros informes y documentos que descubriría en el momento que fueran apareciendo.
Sobre el testimonio de James Augusto Valencia refiere que en la adición que hizo el fiscal el 9 de agosto de 2013 no se conocía su identidad y fue hasta que se hizo una verificación en el Banco Agrario que supieron el nombre de la persona que había atendido el trámite del crédito hipotecario, razón por la que estima que no se estaba sorprendiendo a la defensa porque se había anunciado que se estaban adelantado investigaciones en dicha entidad bancaria y aunque no hubo precisión, se dijo que se iba a enunciar y se descubrieron a la defensa a tiempo, tanto es así que el abogado indicó contar con la información dentro de las carpetas que se le habían entregado.
Con relación a la tabla de amortización, explica que hace parte de las órdenes que se dieron a Policía Judicial para efectos de que buscara dentro del Banco Agrario esa información, y eso fue lo que se halló, la tabla de amortización, el testigo James Augusto Valencia y esa información relacionada precisamente con la orden a policía judicial que desde el momento de la adición al escrito de acusación el fiscal estaba enunciando.
En cuanto al perito de Medicina Legal, indica que dentro de la argumentación que se planteó, anunció que él rendiría información sobre el dictamen pericial que le hizo al señor Ferney Herrera el 29 de abril de 2013, referido a las lesiones que aparecen luego de su captura, lo que está relacionado con su intento de huida del lugar de los hechos, señala que es importante para efectos de controvertir la postura de la defensa, lo que hace útil, pertinente y admisible.
Sobre este mismo punto, alude al dictamen, exponiendo que hay un nexo con el testimonio de Carlos Hernán Collazos, uno depende del otro, en la anamnesis se hace referencia al lugar y fecha de ocurrencia de los hechos, relación de la información que el mismo lesionado aporta en el documento, igualmente contiene los hallazgos que encuentra en la piel, si es accidental su presencia es lo que cuestiona la fiscalía con esta prueba.
Respecto de los antecedentes judiciales y la sentencia admitida, indica que no pretende adelantar la audiencia del 447 al juicio oral, sino que los utilizará para establecer la línea de conducta del acusado, a su parecer el hecho de tener anotaciones por el delito de tráfico o porte de explosivos, le permite construir los indicios necesarios para establecer su vinculación a una organización criminal como lo anunciaron los mismos extorsionistas a las víctimas y en la libertad probatoria es perfectamente viable los antecedentes judiciales.
Con relación a las actas de control de legalidad, informa que para la fecha de presentación del escrito de acusación y la formulación, no se habían realizado las audiencias de control por eso a medida que se fueron efectuando se contó con los abogados antecesores quienes no las objetaron. El descubrimiento se hizo justo en el momento en que se obtuvo, como se puede verificar de los recibidos que tiene la fiscalía y que la defensa cuenta con esas dos carpetas a que hace alusión, manifiesta que los otros abogados le debieron explicar cómo fue el descubrimiento, porque a ellos se les entregó las actas de control previo y posterior.
En cuanto al certificado de tradición, refiere que el fiscal anunció que había emitido una orden a policía judicial a Carlos Johan Saavedra y allí están incluidas todas esas labores de campo para obtener información legal, entre esos, el informe de investigador de campo de agosto de 2013 relacionado con lo que encontró en el Banco Agrario, donde vienen todos esos anexos que la misma defensa ha reconocido tiene en su poder, en ese informe se estaba poniendo en conocimiento toda la información que se halló con ocasión de esas labores de campo que llega con posterioridad a la audiencia de formulación de acusación y que la defensa conoce, no se le está sorprendiendo con esa información, en ese orden de ideas no comparte la postura y solicita no se revoque la decisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en este evento se centra en determinar si se deben inadmitir algunas peticiones probatorias de la Fiscalía, solicitadas dentro del proceso que se adelanta en contra de FERNEY HERRERA por el delito de EXTORSIÓN. Pues bien, las pruebas constituyen el medio más eficaz para ejercer la defensa y respaldar la acusación en el proceso penal, y por este motivo, un Estado social y democrático de derecho como el nuestro debe facilitar tal propósito, permitiendo que se alleguen elementos de juicio y que los mismos sean controvertidos, teniendo que obedecer a unas finalidades específicas.
En este evento concreto, tres son los reproches formulados por el censor, el primero relacionado con el descubrimiento probatorio efectuado por la Fiscalía respecto de algunos elementos materiales probatorios, pues aduce que no fueron mencionados en el escrito de acusación, ni en la posterior adición que se realizara en la formulación de acusación, pero sí fueron enunciados y solicitados en la preparatoria, entre ellos, se encuentra el testimonio de James Augusto Valencia, Gerente del Banco Agrario sede Pijao-Quindío, de quien se dijo fue la persona que tramitó un crédito en el año 2011 en favor de una de las víctimas de este proceso y quien tendría conocimiento de que los motivos que llevaron a solicitarlo es por una extorsión inicial que se presentó a los propietarios de la finca.
También se cuestiona la admisión de la tabla de amortización del crédito y el certificado de la misma entidad bancaria, unas actas de control de legalidad de búsqueda selectiva en base de datos y certificado de tradición del inmueble con matricula 280210167. Para resolver el primer planteamiento, necesario se hace recordar lo relativo al proceso de descubrimiento probatorio en nuestro ordenamiento penal, el cual consiste en que la Fiscalía y defensa suministren y den conocer a su oponente, todos los medios de prueba que harán valer en la audiencia de juzgamiento para respaldar su teoría del caso, contando para ello con tres momentos procesales, el primero con la presentación del escrito de acusación, el segundo la formulación de acusación y por último la preparatoria.
Ciertamente como lo mencionó el representante del acusado el artículo 337 numeral 5 del Código Ritual prevé que con el escrito de acusación la Fiscalía deberá realizar el descubrimiento de las pruebas y en documento anexo debe indicar entre otros, los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación, la mención de los testigos o peritos de descargo, indicando su nombre, dirección, datos personales y los demás elementos favorables al acusado que estén en su poder.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, ninguna duda se presenta en que los elementos cuestionados por el defensor no fueron enlistados en el escrito de acusación, ni contenidos dentro de la adición que realizara la fiscalía en la Formulación de acusación, sin embargo, consideró el A Quo, que como la defensa manifestó haber tenido conocimiento de ellos no existía ningún sorprendimiento y por ende, ese material con vocación probatoria podría ser practicado en la audiencia de juicio oral.
En ese sentido, explica la defensa que aunque aceptó haber visto algunos documentos dentro del anexo al escrito de acusación, no los estudió ni los verificó porque al no estar relacionados, pensó que atendiendo la normatividad vigente, concerniente con que las peticiones probatorias deben hacerse con sujeción a lo descubierto, entendió que dicha documentación no iba a ser solicitada por el ente acusador.
De otro lado, la representante de la Fiscalía manifiesta que para el momento en que se presentó el escrito no se tenían resultados de muchas de esas labores, razón por la que no fueron enlistados, sobre el particular indica que el testimonio de James Augusto Valencia y la tabla de amortización del crédito del Banco Agrario se obtuvieron gracias a las órdenes de policía judicial que se habían proferido y que se había anunciado se estaba buscando información en la referida entidad bancaria.
Sobre este aspecto, una vez verificado con el audio de la formulación de acusación se encontró que el Fiscal de turno realizó algunas adiciones al escrito de acusación indicando que eran producto de una respuesta parcial a órdenes de policía judicial y que como no se habían cumplido a cabalidad devendrían otras que se desconocían, en ese punto añadió a los elementos documentales el análisis link realizado sobre unos abonados celulares, respecto del cual informó que se hizo la autorización para búsqueda selectiva en base de datos y descubrió también el testimonio del funcionario encargado de ese análisis, entre otros.
Lo anterior nos permite concluir, que si bien es cierto le asiste razón a la no recurrente, en el sentido que se anunció en la formulación de acusación que iban a darse otros elementos materiales de prueba por órdenes a policía judicial, no por ello se justifica que en la audiencia preparatoria se enuncien y soliciten un testimonio y documentos de las cuales no existe certeza que se haya informado a la Defensa, pues no corresponde a la realidad como ella lo manifiesta, que la labor investigativa de la Fiscalía no termina con el escrito de acusación o su posterior formulación, porque lo cierto es que una vez presentada, deben cesar los actos investigativos.
Lo que en ocasiones ocurre, es que no se alcanzan a allegar los documentos que surgen de una orden a policía judicial, como en el evento de los informes de Medicina Legal y si ello sucede de manera excepcional, debe informársele a la defensa expresamente en qué consistirán esos elementos que se esperan, pero en este caso en particular, nada se dijo por la Fiscalía respecto de las órdenes que hacían falta, ni mucho menos se mencionó que se estuvieran adelantando averiguaciones en el Banco Agrario como lo refirió la fiscal, porque el representante del ente acusador para ese entonces manifestó que se presentarían otros, sin que especificara por lo menos en qué consistían esas labores para dar una idea a su contraparte; hecho que indiscutiblemente afecta el derecho de defensa, pues no se olvide que con el escrito de acusación y la formulación de la misma se sientan las bases del juicio y la parte investigada debe conocer los elementos materiales probatorios con los que cuenta el Estado a través de la Fiscalía para poder adecuar a ellos su defensa o búsqueda de material exculpatorio.
Así las cosas, para esta Corporación es entendible que la defensa se encuentre sorprendida, porque de las manifestaciones realizadas por la Fiscalía en la acusación no se extrae que fueran a introducirse con posterioridad el testimonio del señor James Augusto Valencia, la tabla de amortización del crédito con el banco agrario a nombre de la señora Luz Marina Morales y el correspondiente certificado del mismo, así como el del inmueble con matricula no. 280210167, todos ellos relacionados con un préstamo que los afectados de este proceso hicieron años anteriores para pagar la extorsión de la que dijeron haber sido víctimas.
Tampoco se hizo una manifestación expresa en la preparatoria sobre ese tópico, pues no se explicó que dichos elementos fueron el producto de las órdenes a policía judicial que estaban pendientes, o que se hubiese realizado por fuera de audiencia el descubrimiento de esos elementos a la defensa, simplemente se relacionaron en la enunciación y posterior petición sin ninguna aclaración. Respecto a las actas de legalización de la búsqueda selectiva en base de datos, se nota que dicha diligencia ya se había llevado a cabo para la fecha de la formulación de acusación porque para esa época el fiscal encargado solicitó como prueba documental el análisis link realizado sobre unos abonados celulares, respecto del cual informó que se hizo la autorización para búsqueda selectiva en base de datos y pidió también el testimonio del funcionario que había realizado esa actuación, de manera que si pretendían introducir esas actas lo pudieron haber descubierto desde ese momento, sin embargo no se hizo.
Así las cosas, de aceptarse en esta instancia los medios probatorios referidos se vulnerarían los derechos al debido proceso, defensa, igualdad de armas y contradicción que deben ser garantizados a todas las partes en la actuación. Acerca del descubrimiento probatorio, la Corte Suprema de Justicia en decisión del 22 de julio de 2009 rad. 31614, precisó lo siguiente: “En cuanto a los momentos procesales básicos, aclarándose que no son los únicos, se señalan: i) cuando el Fiscal remite al Juez el escrito de acusación con sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (artículo 337 del Código Procesal Penal de 2004); ii) dentro de audiencia de formulación de acusación (artículo 344 ibídem); y iii) en desarrollo de la audiencia preparatoria (artículos 356 y 357 ejusdem). … En cuanto a, particularmente se resalta que está obligada a anunciar desde el escrito de acusación, con una lista bien detallada, todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral, incluyendo una relación de los hechos, las pruebas anticipadas –si las hubiere-, los datos para la localización de los testigos de cargo y de descargo, los datos para la ubicación de los peritos, los documentos que pretenda aducir con los respectivos testigos de acreditación, y además, los elementos que pudieren resultar favorables al acusado.
Para dar a conocer el descubrimiento probatorio, el numeral 5° del artículo 337 del Código de Procedimiento Penal de 2004, dispone que entregue copia del escrito de acusación con destino al acusado, al Ministerio Público y a las víctimas, con fines únicos de información. Así, en condiciones normales, es de esperarse que la defensa realmente acceda al mismo y sus anexos, antes de realizarse la audiencia de formulación de acusación. … Al igual que el acto público de formulación de acusación, la audiencia preparatoria, regulada en los artículos 356 y ss. de 906 de 2004, es otro de los momentos esenciales para el descubrimiento probatorio, que había iniciado propiamente en el primero. Allí el juez vuelve a cumplir un papel trascendental frente al proceso de descubrimiento, pues, tiene el deber de intervenir activa y eficazmente para garantizar que se lleve a cabo de modo adecuado, para lo cual concederá a las partes la oportunidad de manifestar sus observaciones al respecto, “en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado incompleto”; y ordenará a la defensa descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia física.
Y terminó concluyendo que: “Cumplidos debidamente los anteriores pasos, tiénese, entonces, que el correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba, pues, como lo dispone el artículo 346 de 906 de 2004, el juez tiene la obligación de rechazar todas aquellas evidencias o elementos probatorios sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar información durante dicho procedimiento.
Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos, o descubiertos parcialmente, no podrán aducirse al proceso ni convertirse en prueba dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio oral. La anterior sanción tiene una salvedad, contemplada en el artículo 346 Ib., que podría operar cuando se acredite que el descubrimiento fue omitido por causas no imputables a la parte afectada”.
Por las razones expuestas y con relación a la petición de la defensa de inadmitir el testimonio del señor James Augusto Valencia, la tabla de amortización y certificado de crédito del Banco Agrario, las actas de control de legalidad de búsqueda selectiva en base de datos y el certificado de tradición del inmueble con matrícula no. 280210167, se accederá por no haber sido descubiertas y en consecuencia se revocará la decisión de primera instancia en ese sentido.
Sobre el segundo grupo de elementos materiales probatorios manifestó la defensa que no se había mencionado la conducencia y pertinencia de la deponencia del doctor Carlos Hernán Collazos Gamboa y el informe técnico de lesiones no fatales suscrito por él, que el A Quo lo dedujo de manifestaciones anteriores pero no por la sustentación de la Fiscalía y que por esa razón se le podía sorprender.
En este punto, se tiene que la representante del ente acusador manifestó sobre la importancia del testimonio del perito que con él se introduciría la base de opinión expresada en su informe técnico del 29 de abril de 2013 referido a unas heridas del señor Ferney Herrera y a su vez expresó sobre el documento, que se trata de unas lesiones no fatales sufridas por el acusado y lo requería para acreditar la persecución que se hiciera en su captura para efectos de su coparticipación en el hecho.
De la explicación brindada por la representante de la Fiscalía, para la Sala es claro que sí explicó la pertinencia y conducencia de ese medio de prueba, pues se entiende que su pretensión es demostrar con la introducción del dictamen a través de quien lo realizó, el tipo de lesiones que sufrió el señor FERNEY HERRERA y que con ellas respaldará su teoría del caso en el sentido que él hacía parte del grupo criminal que se encontraba en esa finca extorsionando a las víctimas, es una prueba que tiene que ver con la forma en que ocurrieron los hechos, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión, razón por la que acertada estuvo la decisión de instancia al haberlas admitido.
Como quiera que los argumentos esgrimidos por la defensa en este punto no son acordes con la realidad y de conformidad con las anteriores argumentaciones se confirmará la admisión del testimonio del doctor Carlos Hernán Collazos para que rinda su dictamen sobre las lesiones sufridas por el acusado. Finalmente, mencionó el censor que el oficio 189 del 17 de julio de 2013 mediante el cual se anexa copia de una sentencia de carácter condenatorio en contra de FERNEY HERRERA y el oficio 252988 del 29 de abril de 2013 relacionado con los antecedentes del acusado, se tornan impertinentes porque el punible por el cual se encuentra el antecedente es diferente al que ahora se está investigando, además que no se puede estigmatizar al penado por hechos cometidos con anterioridad toda vez que la función de la sanción es resocializar.
Asimismo aseguró que hay otros medios más adecuados para probar la vinculación de su prohijado a una organización criminal. Para dilucidar la admisión de estos medios de prueba, debe recordarse las razones por las que el ente de persecución penal los requirió, encontrándose que sobre el particular refirió que con ellos pretendía demostrar la vinculación del acusado a una organización criminal, ya que en el pasado fue condenado por transportar explosivos, lo que le permitía inferir que forma parte del grupo que se identificaba en este caso.
Pues bien, aunque no exista una relación directa entre tales medios documentales y los hechos, tiénese que sí lo hacen de manera indirecta con la situación discutida en el proceso en la que se prevé que la Fiscalía pretende vincular al acusado a la organización criminal que intimidó al señor Norberto Nastar Morales y su familia para la entrega de una suma de dinero, sin que en este punto se puede alegar la impertinencia de ellos por el sólo hecho de referirse a otro tipo penal,porque no se conoce el contenido de los mismos.
No quiere decir lo anterior que se desconozca que estamos ante un derecho penal de acto en el que interesa únicamente la conducta por la que se está investigando, porque en este evento no se pretende juzgar ni condenar al señor FERNEY HERRERA por esas situaciones, sino que se quiere conocer su comportamiento anterior, su presunta vinculación a organizaciones criminales, importante para determinar la probabilidad de comisión del delito.
Asimismo, no se puede exigir por parte del defensor que se pruebe determinado hecho con otros medios de prueba porque él considera que esos no son los adecuados, pues recuérdese que existe libertad probatoria y en este caso, la Fiscalía puede solicitar los que considere convenientes para respaldar su teoría del caso, sin que tampoco tenga nada que ver el artículo 68A del Código Penal porque éste hace referencia a la exclusión de subrogados penales, además que el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia prevé que únicamente las condenas proferidas en sentencias definitivas tiene la calidad de antecedentes penales.
En ese sentido, tampoco se accederá a la petición de la defensa de inadmitir las pruebas documentales relacionadas con los antecedentes del señor FERNEY HERRERA. Sin más consideraciones, se revocará parcialmente la decisión proferida el 21 de febrero de 2014 por el Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, en el sentido que se inadmitirán el testimonio del señor James Augusto Valencia, la tabla de amortización y el certificado del crédito del Banco Agrario, las actas de control de legalidad de búsqueda selectiva en base de datos y el certificado de tradición del inmueble con matrícula inmobiliaria no. 280210167, pero se mantendrá la admisión del testimonio del doctor Carlos Hernán Collazos para que rinda su dictamen y los medios de prueba documentales: oficio 189 del 17 de julio de 2013 mediante el cual se anexa copia de una sentencia de carácter condenatorio en contra de FERNEY HERRERA y el oficio 252988 del 29 de abril de 2013 relacionado con los antecedentes del acusado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida por el Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia en la audiencia preparatoria celebrada el 21 de febrero del año en curso, en cuanto admitió el testimonio del señor James Augusto Valencia, la tabla de amortización y el certificado del crédito del Banco Agrario, las actas de control de legalidad de búsqueda selectiva en base de datos y el certificado de tradición del inmueble con matrícula inmobiliaria no. 280210167, para en su lugar no admitirlas por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: CONFIRMAR la admisión del testimonio del doctor Carlos Hernán Collazos para que rinda su dictamen y los medios de prueba documentales: oficio 189 del 17 de julio de 2013 mediante el cual se anexa copia de una sentencia de carácter condenatorio en contra de FERNEY HERRERA y el oficio 252988 del 29 de abril de 2013 relacionado con los antecedentes del acusado.
Contra la presente determinación no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ