AUDIENCIA DE VERIFICACIÓN DE ACEPTACIÓN DE CARGOS/Trámite/ CAPTURA EN FLAGRANCIA ACEPTACIÓN DE CARGOS/NULIDAD/Porcentaje ofrecido por la Fiscalía como rebaja de pena, no permitido en la ley. “El Juez de conocimiento no está obligado a aprobar una aceptación de cargos con un descuento que no está permitido en la ley porque se vulnera el principio de legalidad y estricta tipicidad, pues si bien la Fiscalía es la titular de la acción penal, no por ello se debe aceptar que ofrezca rebajas que no están autorizadas por el legislador.
Frente a una irregularidad de tal magnitud no queda opción distinta. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-130-60-00081-2013-01064 DELITO: PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO PROCESADO: FERNANDO DIEGO FLÓREZ CASTRILLÓN Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 071 Armenia Quindío, Mayo Veintinueve (29) de dos mil catorce (2014) Lectura de fallo: Junio Cinco (05) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:30 a.m. Se pronuncia la Sala acerca del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, en desarrollo de la audiencia de verificación de allanamiento celebrada el 23 de enero del año en curso, dentro del proceso que por el delito de PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO se tramita en contra de FERNANDO DIEGO FLÓREZ CASTRILLÓN en cuanto se decretó la nulidad de lo actuado a partir de la aceptación de cargos por parte del imputado.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Expuso el A Quo al iniciar la audiencia de verificación de cargos, que encontraba la existencia de una nulidad que impedía que se realizara la misma. Para el efecto, explicó que la rebaja del 50% ofrecida por la Fiscalía no estaba acorde con la realidad, toda vez que la captura del indicado se produjo en flagrancia y en consecuencia no se podía prometer una disminución mayor de la sanción al 12.5% pues se entiende que es en razón a ese descuento que el señor FLÓREZ CASTRILLÓN aceptó los cargos, de manera que al no poderse impartir aprobación se vulneraban sus derechos fundamentales.
Señaló que aunque el representante del ente acusador dijo que inicialmente no se tenía certeza sobre quién era el tenedor del arma de fuego, era claro que en el automóvil se desplazaban dos personas y en él se llevaba el dispositivo, luego la captura se produce en el acto, de manera que el hecho de que posteriormente los investigadores lograran establecer que el propietario era Fernando Diego Flórez Castrillón, no elimina la condición de flagrancia frente a ese porte de armas.
Aclaró que aunque no se discute que la Fiscalía es la titular de la acción penal, dentro de esas funciones tiene unos límites debiendo acatar el principio de legalidad cuando hace una imputación, el cual establece que cuando una persona comete un delito tiene que purgar un tipo de sanción que está en la ley y eso se materializa cuando se impone la pena.
Finalmente, aclaró que la imputación no es nula porque los hechos narrados son claros y coherentes, lo ilegal es el ofrecimiento del descuento y a partir de allí es que se debía retrotraer la actuación. LA APELACIÓN Dos fueron las peticiones del defensor. La primera de ellas que no se enviara a esta Corporación el contenido de la solicitud de reposición que hiciera la Fiscalía frente a la decisión objeto de recurso.
La segunda, solicitando la revocatoria del auto de primer nivel y en su lugar se continúe con la audiencia de verificación de cargos, ello por cuanto el trámite realizado por el A Quo no se hizo acorde a la ley, en el sentido que no se interrogó al acusado para establecer si hubo o no vulneración de garantías, no se realizó la acusación y finalmente no se corrió traslado de los elementos materiales probatorios en que se sustentó la imputación, por tanto no comprende con base en qué se decidió, en ese sentido estima se vulneró el debido proceso.
Señala que Fernando Diego no fue capturado en flagrancia por el hallazgo de un arma de fuego y si así hubiese sido era obligación del fiscal haber legalizado esa aprehensión porque se daba alguno de los condicionamientos plasmados en el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, se legalizó la evidencia que es una situación diferente a su captura.
Alegó que como no se han descubierto ninguno de los elementos materiales probatorios y la defensa no ha tenido la posibilidad de desvirtuar el fenómeno de la imputación porque la decisión del A Quo fue antes de ese descubrimiento, se trastocan los elementos principales para que se logre desarrollar la defensa técnica, pues la Fiscalía no los aportó en su oportunidad porque de ipso facto se decretó la nulidad.
Respecto a la flagrancia, consideró que no se indicó por parte del Juez en cuál de los numerales del artículo 301 se ubicaba la captura de su prohijado y por eso para él era imposible ejercer la defensa para desvirtuar dicho planteamiento, sin embargo, a continuación señaló que para que exista dicha figura debe haber inmediatez en la captura y una perfecta identificación e individualización del autor del delito, lo que no ocurrió en el caso de FLÓREZ CASTRILLÓN, toda vez que su aprehensión se hizo por el delito de extorsión, lo cual se denota de los elementos materiales probatorios como acta de derechos del capturado, además no hubo individualización porque desde el principio la Fiscalía tuvo dudas sobre el autor de esa conducta, pues inclusive cuando se encontró el arma fue a otra persona y no a él, de ahí que se derive la duda sobre la flagrancia. Considera que lo que se presentó fue un sorprendimiento inevitable, pero que no llevó al descubrimiento de quién era el autor de esa acción delictiva, por eso insistió en que ante la duda relacionada con el autor de la conducta fue que el Fiscal difirió para otra oportunidad la formulación de imputación, la que presentó con base en unas investigaciones e interrogatorios, para descubrir el autor del delito y si hubo que hacer todas esas indagaciones es evidente que no se presentó flagrancia y en consecuencia el descuento ofrecido por la Fiscalía está acorde a derecho.
Finalmente, se pregunta dónde está el principio de trascendencia de las nulidades, además que la decisión tomada va en contra de la no reforma en peor y de manera oficiosa cuando la disposición de la acción penal le compete a la Fiscalía General de la Nación. NO RECURRENTES El representante de la Fiscalía y la del Ministerio Público presentaron intervenciones en sus calidades de no apelantes, manifestando el primero de ellos que debe revocarse la decisión de primera instancia, explicando que el descuento ofrecido es acorde con la ley, esto es, cuando no hay captura en flagrancia se puede otorgar hasta un 50%, al respecto explicó que el imputado fue capturado el 18 de septiembre de 2012 en un operativo que hizo el Gaula por una situación irregular, donde era víctima Eduván Méndez a quien se le exigía la entrega de un dinero, en los hechos fueron capturados 5 jóvenes, entre ellos Fernando Diego por extorsión, así se desprende del acta de derechos del capturado y constancia de buen trato, donde la Policía Judicial del Gaula deja claro que fue capturado por ese punible y así lo avizoró la fiscalía desde el principio.
A su parecer el hallazgo del arma al interior del vehículo es un hecho aislado del punible por el que fue aprehendido, porque la noticia criminal se originó por unas llamadas, además que cuando la víctima tuvo contacto con los delincuentes no se le constriñó con un arma, no se utilizó para cometer el ilícito, explica que una situación diferente se hubiese presentado si el joven capturado que recibió el dinero por parte del señor Eduván tuviera el artefacto, pues lógico sería formular la imputación por las dos conductas.
Califica de atinada la intervención del defensor con relación a las características de la flagrancia, aclara que no se quisieron aventurar a señalar el autor del porte de armas y aunque de pronto resulte fácil pensar que era responsabilidad de los 5 detenidos, estima que en procesos donde se está jugando la libertad de las personas no se puede hacer un análisis a la ligera, sino de manera rigurosa y atinada, pues aunque en algunos eventos se hable de comunicabilidad de circunstancias, considera que todos los procesos son diferentes y deben analizarse según las circunstancias, de manera que ante la premura de legalizar la captura y la evidencia incautada, optó por imputar el punible de extorsión y adelantar una investigación separada para poder recoger información legal, elementos materiales probatorios sobre a quién se le debía atribuir el porte ilegal de armas y a los 6 días solicitó convocar audiencia de que trata el artículo 365 a las dos personas que iban en el vehículo, aunque el Juzgado de Garantías se demoró dos meses para fijarla.
Finaliza afirmando que como no hubo captura en flagrancia, por eso no se legalizó, ni se aprehendió, ni siquiera se le dijo que quedaba detenido por ese delito, solicita se revoque la decisión y se permita convocar a audiencia de individualización de pena y sentencia por el delito de porte ilegal de armas de fuego en contra de Fernando Diego Flórez, con la rebaja que permite la ley de hasta el 50% de la pena a imponer.
De otro lado, la representante del Ministerio Público, indicó que el proceso es un todo y las audiencias hacen referencia a lo mismo por lo que se debe remitir todo el proceso a la segunda instancia. En cuanto a la decisión del A Quo, considera que no desbordó su actividad y trayendo a colación la decisión 39707 de febrero de 2013 emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, indica que el juez no es un convidado de piedra y por el contrario los elementos que se presentan le permiten a él deducir estas situaciones para entrar a hacer la evaluación de afectación de derechos, materialidad de la conducta y tipicidad para poder proferir una decisión frente a la aceptación de cargos.
Asimismo indicó que no estaban en una audiencia preparatoria, ni de juicio oral, para hablar de descubrimiento de elementos materiales probatorios, pues se está ante un mínimo de prueba para poder determinar la responsabilidad de la persona que aceptó los cargos. Explica que de lo narrado en el escrito de acusación que era objeto de verificación se determinó que de esa continuidad de actividades se originó el encuentro del arma de fuego, las actuaciones no fueron separadas, no se dijo que para la aprehensión hubiese mediado orden de captura, la secuencia se dio de manera concatenada sin que se perdiera de vista y cuando se realizó la revisión al vehículo se encontró el arma de fuego.
En ese mismo sentido, manifestó que el deber del Juez es garantizar los derechos fundamentales de este ciudadano que está ante la expectativa de una rebaja de pena que no se va a conseguir, porque no solo no reúne los requisitos legales, sino que tampoco los constitucionales y su función también implica impartir justicia y garantizar los derechos de los afectados, en este caso la seguridad pública, es decir que se debe enviar un mensaje de que los lineamientos establecidos en la ley se cumplen.
Resalta que en el informe policivo se plasmó que no se perdió de vista el vehículo, logrando la captura de dos sujetos que se movilizaban en este, uno corresponde a Fernando Diego, quien era la persona que conducía y otro que estaba a su lado derecho, de ahí se obtiene la flagrancia, la inmediatez, la identificación e individualización del ciudadano y esa argumentación fáctica y jurídica siempre ha estado presente en las audiencia. Considera que no es deber del juez indicar cuál de los numerales del artículo 301 se adecuaba a este caso, porque esa es función de la Fiscalía, lo importante es que se presentó la actualidad e identificación de la persona.
Sobre el hallazgo inevitable refiere que tampoco aplica porque entonces todos los eventos en que se le encuentre a una persona sospechosa un arma o estupefacientes, no se podría hablar de flagrancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA En este caso le corresponde a la Sala determinar si debe revocarse la decisión proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá y en su lugar impartirse aprobación a la aceptación de cargos efectuada por el señor Fernando Diego Flórez Castillón por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ARMAS DE FUEGO o si por el contrario, la nulidad declarada por el A Quo está acreditada en la actuación procesal.
Pues bien. Es claro que el motivo que llevó al Juez de primera instancia a retrotraer la actuación, fue el porcentaje ofrecido por la Fiscalía y aceptado por el imputado en contraprestación a su aceptación de cargos, toda vez que a consideración del fallador, la captura del implicado respecto del punible contra la seguridad pública se produjo en flagrancia y por ende, el descuento no podía superar el 12.5% de la pena a imponer, no el 50% como efectivamente se ofreció. Sin embargo, antes de dar solución al punto central de la impugnación, se hará referencia a los alegatos planteados por el censor con relación al trámite efectuado por el juzgador a la audiencia de verificación de cargos, pues a su parecer omitió darle el curso adecuado y ello repercutió en el derecho a la defensa de su prohijado.
Dice el señor defensor que no se interrogó al acusado para establecer si hubo o no vulneración de garantías, no se efectuó la acusación y finalmente no se corrió traslado de los elementos materiales probatorios en que se sustentó la imputación y en consecuencia no pudo hacer uso de la contradicción. Sobre el particular, el artículo 293 del Código Ritual, señala que si el imputado por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía acepta la imputación, lo actuado es suficiente como acusación, de manera que el fiscal deberá enviar al juez de conocimiento el escrito para que una vez examinado por éste se determine si fue voluntario, libre y espontáneo y proceda a aceptarlo.
De la norma acabada de referenciar, se tiene que el procedimiento efectuado por el Juez Único Penal del Circuito de Calarcá fue ajustado a la ley, porque una vez estudiadas las circunstancias en que se generó el allanamiento a cargos, logró llegar a la conclusión que el mismo estaba viciado de nulidad y por ende se debía retrotraer la actuación. Nótese que el A Quo otorgó la palabra primero a los intervinientes para que se pronunciaran sobre causales de impedimentos, nulidades, recusaciones y ninguno de los sujetos hizo algún pronunciamiento al respecto y fue después que procedió a decretar la nulidad.
Que no corrió traslado de los elementos materiales de prueba o que no permitió a la defensa hacerlo, es un hecho que no tiene incidencia alguna, primero porque él examinó los que iban anexos a la acusación y de allí determinó que existía la nulidad que finalmente decretó. En ese orden de ideas, debe precisarse que el trámite impartido por el A Quo fue el correspondiente, pronunciándose en primer lugar sobre la nulidad que evidenció y que verificó en la revisión de las audiencias preliminares, sin que fuera necesario otorgar la palabra al acusado para que manifestara si su aceptación fue libre, voluntaria y consciente, como quiera que el descuento ofrecido por el ente acusador no se encuentra ajustado a derecho como se pasará a ver a continuación. El aspecto central de la censura se enfoca en afirmar que en el presente caso no hubo flagrancia y para determinar si le asiste razón al defensor se hace necesario traer a colación el acontecer fáctico respecto del cual se vio involucrado FLÓREZ CASTRILLÓN a este proceso y para ello se acudirá a lo relatado en el escrito de acusación, en el que se indicó que el 18 de septiembre de 2013, unidades del Gaula atendieron un llamado de extorsión en la ciudad de Calarcá donde resultara como víctima el señor Eduván Méndez Montoya quien había informado que dos personas lo estaban presionando para la entrega de $4.000.000 de pesos, razón por la que se organizó un operativo y bajo la coordinación de la Fiscalía se ubicaron cerca del lugar, de donde se pudo observar que llegaron dos motos y un carro, los ocupantes del primer velocípedo se acercaron al señor Méndez, éste les entregó el dinero, capturándose a estos dos sujetos.
Como quiera que los otros dos vehículos emprendieron la huida fueron perseguidos y alcanzados, se aprehendieron 4 sujetos más, dos que iban en el auto y otros en la moto. En el primero de los vehículos se capturó al señor Fernando Diego Flórez Castrillón y Jhon Jairo Muñoz Lara. Asimismo se plasmó en el escrito, que en el informe policivo se había dejado constancia que una vez capturados los indiciados por el delito de Extorsión se hizo una inspección al automóvil encontrándose debajo del tapete de la silla delantera derecha, un revolver llama, calibre 38, con 4 cartuchos, sin que sus ocupantes tuvieran salvoconducto para su porte, no obstante, como se entrevistó a la víctima y éste dijo no haber recibido amenazas de muerte con él o su familia y que no exhibieron armas de fuego para la ejecución del delito, consideró el Fiscal que el hallazgo fue un hecho independiente que no involucraba a todos los detenidos como quiera que no fue utilizado para cometer el ilícito y no hace parte de los elementos que estructuran el delito, por ende, dispuso la ruptura de la unidad procesal y en cuaderno separado ordenó la investigación respecto del porte ilegal de arma de fuego hallada en el vehículo conducido por Fernando Diego Flórez Castrillón. Como consecuencia de lo anterior, se efectuaron diligencias separadas de formulación de imputación, el 19 de septiembre de 2013 por el punible de extorsión y el 20 de noviembre por Porte Ilegal de Armas en contra de FLÓREZ CASTRILLÓN, este último cargo aceptado por el imputado a quien se le ofreció un descuento del 50% de la pena.
Del citado recuento fáctico, es fácil determinar que se presentó una confusión conceptual en el representante del ente acusador que llevó de manera errónea a considerar que al no existir conexión entre uno y otro delito, se podía separar la circunstancia de la captura en flagrancia en la que se presentaron los sucesos, pues el hecho objetivo es que se aprehendió al señor Fernando Diego Flórez Castrillón el 18 de septiembre de 2013 hallándose en el vehículo que se movilizaba un arma de fuego tipo revolver, calibre 38, marca Llama, sin número serial, número interno 04 040, en buen estado, siendo apta para realizar disparos, además de cuatro cartuchos del mismo calibre, también idóneos para ser disparados.
Cierto es que dicho punible no hace parte de los elementos integrantes del tipo penal de extorsión para su configuración, pero ello no hace desaparecer el hallazgo en situación de flagrancia de ese artefacto que atenta contra el bien jurídico de la seguridad pública, por cuanto una cosa es que no estén relacionados, otro que no se haya encontrado en poder del acusado el artefacto, sin que tenga permiso de autoridad competente para ello, amén de que tampoco puede descartarse que el adminículo fuera necesario para la ejecución de la actividad delictiva.
No se olvide que se cometía un delito de significativa gravedad por personas que se movilizaban en varios rodantes. Contradictorios resultan los planteamientos del recurrente quien en una primera oportunidad indica que como el A Quo no precisó en cuál de los numerales del artículo 301 se adecuaba la flagrancia en el caso de su prohijado no podía ejercer el derecho de defensa, no obstante a continuación refiere que no hubo inmediatez e individualización, pero lo que se extrae del informe policial y de los sucesos narrados por el ente acusador, es que una vez revisado el vehículo que conducía el señor FLOREZ CASTILLÓN se encontró debajo de la silla del copiloto el artefacto en cuestión y en ese momento fueron capturados los sujetos que allí se movilizaban, conociéndose su nombre y procediéndose a su aprehensión, de forma que sí se presentan los elementos que caracterizan la flagrancia, sin que pueda pasarse por alto que este vehículo fue perseguido y los sujetos pudieron antes de su aprehensión esconder el arma en el lugar donde fuera hallada.
Se reitera la apreciación equivocada de la Fiscalía cuando en su manifestación como no recurrente aduce que no hubo flagrancia porque la noticia criminal se originó por unas llamadas respecto a otro delito, calificándolo como un hecho aislado e insiste en que a la víctima del punible contra el patrimonio público no se le constriñó y que sería diferente si para cometer el ilícito, el joven que recibió el dinero hubiera portado el arma, pues una apreciación como esta da a entender que los únicos casos en que se daría la flagrancia es cuando existe información previa de algún hecho contrario a la ley y previo un operativo se da captura a los presuntos delincuentes, posición que es evidentemente contraria a la lógica.
Recuérdese que el término clásico de la captura de la flagrancia es que la persona es identificada y capturada al momento de la realización del ilícito, situación que aconteció en este evento, en donde el señor FLÓREZ CASTRILLÓN fue detenido por el Gaula de la Policía Nacional y al inspeccionar su vehículo se encontró un arma de fuego sin permiso para su porte, delito que es de peligro abstracto y que no requiere como parece entenderlo el recurrente de la utilización efectiva del arma.
De manera que no resulta relevante para este efecto si la formulación de imputación se hizo al día siguiente o se celebró dos meses después, toda vez que lo importante para determinar si procede o no el descuento a que se ha hecho referencia se circunscribe a la forma en que fue aprehendido. De otro lado, aunque se haya dicho en la sustentación del recurso que hubo una labor investigativa por parte del ente acusador en aras de lograr determinar la autoría del punible de Porte Ilegal de Armas, no se evidencia del cuaderno llegado a esta instancia, ni de las manifestaciones realizadas por los intervinientes cuáles fueron dichas actividades, pues lo que se vislumbra es que lo único que ocurrió fue la postergación de la formulación de imputación y es que se olvida que la flagrancia no implica condena y el hecho de que haya necesidad de investigar no la desvirtúa. Respecto a que se está reformando la situación del procesado en peor y de manera oficiosa, la Sala considera que la prohibición de reformatio in pejus no aplica en esta instancia por cuanto dicho principio según el artículo 31 de la Constitución Política de Colombia es para aquellos casos en que se recurre la sentencia y no se puede agravar la pena cuando el condenado sea apelante único.
Además, el Juez de conocimiento no está obligado a aprobar una aceptación de cargos con un descuento que no está permitido en la ley porque se vulnera el principio de legalidad y estricta tipicidad, pues si bien la Fiscalía es la titular de la acción penal, no por ello se debe aceptar que ofrezca rebajas que no están autorizadas por el legislador.
Frente a una irregularidad de tal magnitud no queda opción distinta. Sobre el control material del Juez a los actos del Fiscal la Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia en STP6342-2014 del 20 de mayo del año en curso, con ponencia del doctor Eugenio Fernández Carlier, señaló: “En el sistema acusatorio las garantías fundamentales de las partes o intervinientes no pueden ser vulneradas en los procesos abreviados u ordinarios de la Ley 906 de 2004.
El ordenamiento jurídico en esa materia le impuso al juez el deber de hacer control material para salvaguardarlas. …. Se debe respetar la iniciativa de la Fiscalía en la imputación en lo que atañe al supuesto fáctico, así como las actuaciones que sobrevengan como consecuencia de ello, por tanto comunicados los hechos y la atribución jurídica, sobre ésta última excepcionalmente el juez hará control material para restablecer garantías constitucionales groseramente desconocidas, como cuando se vulnera la estricta tipicidad en un allanamiento o preacuerdo o en un juicio ordinario en el que un error en el nomen iuris conlleva a una solución absurda y por ende agravia en sus garantías a partes o intervinientes, verbigracia se expresan pretensiones por estafa cuando indiscutiblemente se trata de un peculado o se pide condena por concierto para delinquir en situaciones exclusivas de una rebelión, o arbitrariamente se desconoce una circunstancia de agravación, etcra.
El preacuerdo o el allanamiento es ineficaz, no es oponible jurídicamente, cuando no satisface los presupuestos a los que se viene haciendo referencia, su quebrantamiento conlleva no solamente un consentimiento viciado sino también el desconocimiento de otros derechos fundamentales” De lo anterior, se puede colegir que la decisión proferida por el Juez Único Penal del Circuito de Calarcá es acorde a derecho y por ende se confirmará el auto a través del cual se declaró la nulidad de lo actuado desde el ofrecimiento efectuado por la Fiscalía al señor Fernando Diego Flórez Castrillón por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO.
Sin más consideraciones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, -Sala de Decisión Penal-, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juez Único Penal del Circuito de Calarcá (Q) proferida el 23 de enero del año en curso, dentro del proceso que se adelanta en contra de FERNANDO DIEGO FLÓREZ CASTRILLÓN por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ