PRISION DOMICILIARIA/PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Ley 1709 de 2014- lex tertia. “El canon a que se hace referencia en este presupuesto fue modificado por la ley 1709 a través del artículo 32, anteriormente sólo se refería a delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional, pero actualmente incluyó entre otros punibles, delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones.
“En este punto, refiere la censora que por principio de favorabilidad debe aplicarse el artículo 68A sin la actual modificación donde únicamente se relacionaban ciertos delitos y no se había incluido el tráfico de estupefacientes. “Desde ya debe advertir la Sala que no se accederá a la pretensión de la defensora y por ende no se analizarán los demás requisitos del artículo 38B de la Ley 599 de 2000, toda vez que su petición no está encaminada a que se aplique de manera completa un artículo anterior o posterior que considere benéfico para su prohijada, sino que aspira a que se cree uno nuevo respecto de la prisión domiciliaria, tomando de cada canon lo que le favorece.
“Se tiene entonces que requiere la recurrente, respaldada por la representante del Ministerio Público, que se aplique la Ley 1709 de 2014 en su artículo 23, pero que a la vez no se tome de manera completa porque cuando hace referencia al canon 68A del código penal, que también fue reformado por dicha normativa, pide que no se tenga en cuenta la nueva modificación, sino que se tome la anterior.
“Este escenario de combinación de leyes que ha sido denominada como lex tertia o ley tercera, implicaría desconocer la potestad legislativa que le compete únicamente al Congreso de la República, a quien le corresponde determinar las normas que rigen en el país, para abrogarle esa función al operador judicial. “Situación distinta ocurriría si lo que pretendiera la censora es la aplicación del artículo 38 del Código Penal sin la actual modificación, donde no se contemplaba la prohibición para el punible contra la salud pública, pero el requisito objetivo referido a la pena mínima por el punible investigado no superara los 5 años de prisión, porque en ese caso no se estaría escindiendo la norma, ni desconociendo el querer del legislador, sino dando aplicación a la ultractividad de la ley.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2012-05432 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES PROCESADA: BERTHA CRUZ SÁNCHEZ LEYVA OFENDIDA: LA SALUD PÚBLICA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 083 Armenia Quindío, Junio Dieciocho (18) de dos mil catorce (2014) Lectura de fallo: Junio Veinticuatro (24) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:30 A.M. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la Defensora, contra la Sentencia proferida el 12 de febrero del año en curso por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó a la señora BERTHA CRUZ SÁNCHEZ LEYVA a la pena principal de CINCUENTA Y SEIS (56) MESES de prisión y multa de UNO PUNTO SETENTA Y CINCO (1.75) S.M.L.M.V., como responsable a título de autora de la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
Asimismo, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena principal y le negó cualquier tipo de subrogado penal.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 1 de octubre de 2012 se practicó diligencia de allanamiento y registro a la vivienda ubicada en el barrio La Cecilia manzana 18 casa 10 de esta ciudad, la cual fue atendida por la señora BERTHA CRUZ SÁNCHEZ LEYVA. En el interior del inmueble se encontró una bolsa plástica transparente con diez (10) envoltorios con una sustancia que arrojó positivo para heroína con un peso neto de 0.70 gramos.
Por esta razón la señora SÁNCHEZ LEYVA fue aprehendida en flagrancia. El 2 de octubre del mismo año ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, se realizaron audiencias de legalización de orden y diligencia de allanamiento y registro, de la evidencia incautada, de la captura y formulación de imputación por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en contra de la señora BERTHA CRUZ SÁNCHEZ LEYVA quien aceptó los cargos.
No se solicitó medida de aseguramiento ordenándose su libertad inmediata. Asumido el conocimiento por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, se procedió a verificar el allanamiento, individualizar la pena y proferir la sentencia respectiva. DECISIÓN DE INSTANCIA La A Quo emitió fallo de condena en contra de la señora BERTHA CRUZ SÁNCHEZ LEYVA al considerar que se encontraban acreditados los presupuestos del canon 9 del Código Penal en concordancia con el 381 del Código de Procedimiento Penal, por ser la conducta típica, antijurídica y culpable.
En ese orden de ideas, después de fijar el ámbito punitivo de movilidad, establecer los cuartos y aplicar el descuento del 12.5%, impuso una sanción de 56 meses de prisión y multa de 1.75 s.m.l.m.v., por el mismo lapso fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no acreditar los requisitos para ella.
En cuanto a la prisión domiciliaria, precisó que de la petición de la defensa se extraía que lo que pretende es que se tome apartes de los artículos 23 de la Ley 1709 y el 38 del Código Penal para otorgarla, sin que fuera posible acceder a su pretensión, por cuanto consideró que ello implicaría crear una tercera ley, lo que generaría inseguridad jurídica.
En consecuencia negó el beneficio en comento por no reunir los presupuestos exigidos en los artículos 38 y 38B del Código Penal. LA APELACIÓN La defensora de la procesada, después de hacer un recuento fáctico y procesal de la actuación, explicó que no había solicitado aplicación del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, sino el reconocimiento de la favorabilidad para su prohijada con relación al numeral segundo del artículo 38B de la misma normatividad, con el artículo 68 A sin la reforma de la Ley 1709 de 2014, por cuanto antes no estaba excluido de los beneficios el delito por el cual está condenada la señora SÁNCHEZ LEYVA.
En ese orden de ideas, requiere se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se otorgue la prisión domiciliaria establecida en el canon 38B del Código Penal, requisitos que reúne su defendida a excepción del segundo, en el que solicita se aplique por favorabilidad el 68A sin la modificación de la Ley 1709. NO RECURRENTE La representante del Ministerio Público, luego de analizar los requisitos que se debían acreditar para la prisión domiciliaria sin la ley 1709 y con su posterior entrada en vigencia, solicita revocar la decisión y por favorabilidad, realizar la combinación o conjugación de leyes del beneficio en comento y aplicar de cada una los aspectos más favorables a la condenada.
Sustentó su petición en pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, siendo el más actual el del 20 de enero de 2010 radicado 29.692. CONSIDERACIONES La defensora centra su inconformidad con la sentencia condenatoria única y exclusivamente respecto de la negativa de la Jueza de instancia de concederle a la señora BERTHA CRUZ SÁNCHEZ LEYVA el beneficio de la prisión domiciliaria.
La prisión domiciliaria respecto la cual se requiere su concesión es la contenida en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000, adicionado por el 23 de la Ley 1709 de 2014 y cuyos requisitos son los siguientes: Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. Este presupuesto se cumple en el presente caso, por cuanto el delito por el cual está siendo condenada la señora SÁNCHEZ LEYVA es el contenido en el artículo 376 inciso segundo, en el que la pena mínima prevista es de 64 meses, es decir que no excede los 96 meses previstos por el legislador.
Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. El canon a que se hace referencia en este presupuesto fue modificado por la ley 1709 a través del artículo 32, anteriormente sólo se refería a delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional, pero actualmente incluyó entre otros punibles, delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones.
De lo anterior, es evidente que por el punible que se está juzgando a la señora SÁNCHEZ LEYVA es el referido por la nueva normatividad, respecto del cual no es posible otorgar la prisión domiciliaria. En este punto, refiere la censora que por principio de favorabilidad debe aplicarse el artículo 68A sin la actual modificación donde únicamente se relacionaban ciertos delitos y no se había incluido el tráfico de estupefacientes.
Desde ya debe advertir la Sala que no se accederá a la pretensión de la defensora y por ende no se analizarán los demás requisitos del artículo 38B de la Ley 599 de 2000, toda vez que su petición no está encaminada a que se aplique de manera completa un artículo anterior o posterior que considere benéfico para su prohijada, sino que aspira a que se cree uno nuevo respecto de la prisión domiciliaria, tomando de cada canon lo que le favorece.
Se tiene entonces que requiere la recurrente, respaldada por la representante del Ministerio Público, que se aplique la Ley 1709 de 2014 en su artículo 23, pero que a la vez no se tome de manera completa porque cuando hace referencia al canon 68A del código penal, que también fue reformado por dicha normativa, pide que no se tenga en cuenta la nueva modificación, sino que se tome la anterior.
Este escenario de combinación de leyes que ha sido denominada como lex tertia o ley tercera, implicaría desconocer la potestad legislativa que le compete únicamente al Congreso de la República, a quien le corresponde determinar las normas que rigen en el país, para abrogarle esa función al operador judicial. Situación distinta ocurriría si lo que pretendiera la censora es la aplicación del artículo 38 del Código Penal sin la actual modificación, donde no se contemplaba la prohibición para el punible contra la salud pública, pero el requisito objetivo referido a la pena mínima por el punible investigado no superara los 5 años de prisión, porque en ese caso no se estaría escindiendo la norma, ni desconociendo el querer del legislador, sino dando aplicación a la ultractividad de la ley.
Sobre este tópico, la Corte Suprema de Justicia en AP-782-2014, rad. 34099, del 24 de febrero de 2014, al resolver una petición similar a la que hoy ocupa la atención de la Sala, denegó la combinación de normas y por ende la prisión domiciliaria a la penada en ese evento, refiriendo lo siguiente: “De manera que el celo por la integridad del ordenamiento jurídico, puede decirse que es el faro que guía la conjunción favorable de normas sucedidas en el tiempo, y sentada así esta precisión, debe la Sala aclarar algunos aspectos que propicia el libelista, cuando asegura que “se ha roto el prejuicio del juez legislador”, ya que en parte alguna de las orientaciones dadas por la jurisprudencia se ha incitado a invadir la órbita de competencia del hacedor de la Ley más allá de lo que sus lineamientos han dispuesto al reconocer la fuerza normativa de la doctrina judicial a través de los principios y reglas jurídicas que crea en su función de interpretar la ley (Corte Constitucional, Sentencia C-836 del 9 de mayo de 2001) Bajo estas premisas, deviene improcedente la propuesta formulada por el togado para que por la vía de la favorabilidad se acceda a otorgársele a su representada la detención preventiva domiciliaria con base en el artículo 23 de la nueva ley 1709 de 2014 que extendió el beneficio a las conductas punibles cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos y simultáneamente se aplique el modificado artículo 38 de la Ley 599 de 2000, que no restringe el subrogado, como lo hace el artículo 23 citado a delitos como el Concierto para Delinquir agravado.
Lo anterior, ni más ni menos, significa que se confeccione una tercera norma que prevea unos requisitos para la prisión domiciliaria de una manera distinta a como el instituto fue concebido por el legislador del 2000 y a como lo define la ley actual, desarticulando y desintegrando su formulación legal. Y es que no puede predicarse que cada uno de los requisitos que condicionan el otorgamiento del sustituto, puedan ser estimados aisladamente como si constituyeran una previsión normativa o un precepto con individualidad jurídica del que se pudiera pretender su aplicación favorable, sin lesionar el espíritu que animó al legislador del año 2000 y del 2014 a excluirlo para delitos como el Concierto para delinquir agravado” De manera que al encontrarse que la solicitud de la defensora atenta contra la separación de poderes, en el entendido que acceder a ella conllevaría a la creación de una tercera ley que reglamenta la concesión de la prisión domiciliaria, no se accederá a ella y en consecuencia se confirmará la sentencia objeto de controversia.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida en contra de BERTHA CRUZ SÁNCHEZ LEYVA por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en cuanto le negó el beneficio de la prisión domiciliaria.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ