PRUEBAS/Oportunidad procesal para contradecirlas. “Si no le resultaba creíbles las versiones dadas en el curso de la audiencia, podía la defensa en el momento del contrainterrogatorio hacer referencia a ellas ante el juez de conocimiento, pero no, pretender que ahora se tenga como ilegal una prueba que fue practicada con el lleno de los requisitos legales, ante el funcionario competente y en la oportunidad que debía hacerse, no otra que en el juicio oral, pues es allí, se reitera, donde se recepciona la prueba y los intervinientes tienen oportunidad de cuestionarla, debatirla, contradecirla, en presencia de quien ha de valorarla para tomar la determinación que ponga fin a la instancia. ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS/ENTREVISTA y/o VALORACIÓN DE MENOR/Legalidad/Consentimiento informado “Vale la pena anotar al respecto que la Sala, con providencia del 19 de noviembre de 2010 y ponencia del H. M. Jhon Jairo Cardona Castaño, dentro de este mismo proceso y respecto de la pericia concluyó que "Una prueba puede ser calificada como ilegal cuando se obtiene o practica con violación de los requisitos formales consagrados en la ley procesal, cuando esa omisión tenga efectos sustanciales.
“Recuérdese que la prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados. Al perito le serán aplicables, en lo que corresponda, las reglas del testimonio (artículo 405 del Código de Procedimiento Penal). Igualmente y tal como lo reseña el artículo 415 de la misma normativa, "toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba.
Dicho informe debe ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo establecido en este Código sobre el descubrimiento de la prueba. En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio" “De conformidad con las normas transcritas, ningún elemento referencial permite discernirle al perito la obligación que se le atribuye por la defensa, como que éste se encuentra en similares condiciones a cualquier testigo y por lo mismo no está en el deber de velar porque la persona sobre la cual vaya a realizar la valoración, haga referencia a alguien con quien lo une vínculos de consanguinidad o afinidad debidamente informado de la excepción al deber de denunciar o testimoniar, porque además su misión es aplicar los conocimientos científicos, técnicos, artísticas o especializados y llegar a una conclusión que será la que pondrá en conocimiento del juez y de las partes y que habrá de sustentar debidamente pues el funcionario lo apreciará, de acuerdo a lo enseñado en el artículo 420 teniendo en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.
“Por último, dígase que las manifestaciones que haga la víctima al perito, en tal condición, solo se considerarán para efectos de rendir el dictamen y no como prueba directa de responsabilidad, la que habrá de deducir el juez con base en las demás pruebas que le sean presentadas en juicio, por cuanto y en ello si le asiste razón a la defensa, éstas no dejan de ser pruebas de referencia inadmisibles que únicamente podrán utilizarse para efectos de impugnar credibilidad o refrescar memoria, como que la decisión definitiva habrá de adoptarse con las pruebas que le sean presentadas en la audiencia donde se juzgue la responsabilidad del procesado.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-63-00059-2010-00323 DELITO: ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS ACUSADO: HUMBERTO DE JESÚS VANEGAS CASTAÑEDA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 072 Armenia, Quindío, Mayo Treinta (30) de dos mil catorce (2014) Lectura de fallo: Junio Seis (06) de dos mil catorce (2014) Hora: 3:00 p.m. ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación que presentó la Defensa contra la Sentencia condenatoria que profiriera el Juzgado Tercero Penal de Circuito de Conocimiento de Armenia, el día 27 de febrero del 2012, en contra de HUMBERTO DE JESÚS VANEGAS CASTAÑEDA por el delito de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos se dieron a conocer en el 2010 cuando la señora LINA MARÍA RESTREPO ROJAS denunció que por información de la señora OLGA CECILIA FERNÁNDEZ BEDOYA se enteró que la hija de ésta E.A.B.F. de cinco años de edad, había sido víctima de abuso sexual por parte de su abuelo, cuando vivían en el municipio de Filandia y éste acudía a su vivienda a visitarlos, acontecimientos que se presentaron en el mes de octubre del año 2009.
Sobre la forma de ocurrencia de los actos que dieron lugar a la investigación, se dijo que encontrándose la progenitora de la víctima, en el patio de su vivienda tendiendo una ropa, oyó el llamado de su hija a lo cual no prestó mayor atención y luego de terminar su labor se dirigió hacia donde estaban la niña y el abuelo, pudiendo observar que éste tenía su miembro viril por fuera de los pantalones, el que tocaba con su mano derecha, al tiempo que con la izquierda le tocaba la vagina a la infante quien tenía el pantalón desabrochado y la cremallera abajo, por lo que reaccionó de inmediato y echó a su suegro de su vivienda.
Más tarde, aseguró, recibió una llamada del indiciado quien le pidió no decir nada para evitarse problemas, asegurando por lo demás que era la menor la que le había pedido hacerle lo mismo que el papá le hacía a la mamá. TRÁMITE PROCESAL Obtenidas las primeras labores de investigación y después de imputar la conducta de acto sexual con menor de catorce años agravado de conformidad con los artículos 209 y 211 numeral 5 del Código Penal, con la modificación de la Ley 1258 de 2008, se presentó escrito de acusación, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Tercero Penal de Circuito de Armenia, el que dio trámite a las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, que culminó con el anuncio del fallo condenatorio, posteriormente materializado con la sentencia proferida el 27 de febrero de 2012 y que es objeto del recurso vertical que la Sala tramita.
DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Una vez hizo referencia a los hechos que dieron origen a la investigación, de dar cuenta del trámite impartido al proceso y ya ocupándose de lo acontecido en la audiencia del juicio oral, el a quo expuso cuál había sido la teoría del caso para cada una de las partes, las pruebas que se practicaron a petición de una y otra y la valoración que hizo de las mismas para llegar a la conclusión que ninguna razón le asistía a la defensa cuando ponía en tela de duda las afirmaciones de la menor en el sentido de que su abuelo había realizado sobre la misma tocamientos ilícitos, pues expone que pese a las manifestaciones hechas por la Defensa frente a la prueba científica, recuerda que al tratarse de un ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, no es necesario que se hallen lesiones pues la naturaleza del delito no lo requiere.
Finalmente acoge los alegatos de conclusión presentados por la Fiscalía y Ministerio Público, descartando la sustentada por la Defensa. Así las cosas, y al existir conocimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad del acusado en la conducta de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS se dicta sentencia condenatoria. DE LA IMPUGNACIÓN La defensa, como parte impugnante centra su inconformidad en dos aspectos puntuales: 1.
El 17 de noviembre se realizó entrevista y valoración psicológica a la niña E.A.B.F y a su progenitora señora OLGA CECILIA FERNÁNDEZ BEDOYA por parte de la doctora ÁNGELA MARÍA HENAO ESCOBAR, psicóloga de la comisaría de familia de Filandia, valoración que carece del conocimiento informado escrito y debidamente firmado por la representante legal de la niña y además porque se omitió ponerle de presente a la señora Fernández el derecho a no declarar contra el señor HUMBERTO DE JESÚS VANEGAS CASTAÑEDA, dada su calidad de suegro. 2.
La denuncia presentada por la doctora LINA MARÍA RESTREPO ROJAS, comisaria de Familia, es una transcripción de la valoración psicológica que hiciera la doctora ÁNGELA MARÍA HENAO ESCOBAR a la niña. Respecto del primer punto y luego de recordar los pormenores del proceso, refiere que la ley 1090 del 6 de septiembre de 2006 en su artículo 52 exige que en los casos de menores de edad y personas incapacitadas, se obtenga el consentimiento respectivo firmado por el representante legal del participante y en este caso, asegura, la señora OLGA CECILIA FERNÁNDEZ BEDOYA no suscribió dicho documento, tal como lo puso de presente en el juicio, sin que tampoco en el informe presentado, se diga algo sobre haber recibido consentimiento informado de manera verbal.
Estima el recurrente que al haberse llevado a cabo la valoración sin el consentimiento de la madre, se menoscabaron derechos fundamentales de la menor y por ello hay que dar aplicación al artículo 360 de la ley 906 de 2004 porque la valoración o entrevista fue ilegalmente recolectada por la psicóloga a la niña E.A.B.F y a su progenitora. En los mismos términos señala que quedó viciada la valoración o entrevista, por no haberles puesto de presente a la señora OLGA y a su hija el derecho que tiene de abstenerse de declarar en contra de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad pues el acusado HUMBERTO DE JESÚS VANEGAS CASTAÑEDA es su suegro, como que es el padre de PASTOR ALEJANDRO VANEGAS OSORIO, su compañero permanente durante seis años y padre de dos de los hijos menores de la señora.
Cuestiona si lo que realizó la psicóloga fue una entrevista o una valoración psicológica porque se hace referencia indistintamente a uno u otra, además porque no cumplen los requisitos para tenerse como tales y cuando más vendrían a ser pruebas de referencia que el a quo no ha debido permitir que se introdujera al juicio. En cuanto a la denuncia, asegura que ésta no cumple con las ritualidades necesarias, que se presentó por la doctora LINA MARÍA RESTREPO ROJAS, comisaria de familia de Filandia y que tiene una fecha posterior a la valoración que se le hiciera a la menor por otra psicóloga, constituyendo una copia literal de la misma.
Estima finalmente que el proceso no ha quedado subsanado por la declaración que en el juicio vertieran la señora OLGA CECILIA FERNÁNDEZ BEDOYA, su hija y la psicóloga que rindió la peritación, por lo que no hay más camino que absolver a su representado, revocando la decisión de primera instancia. NO RECURRENTE La Fiscalía como no recurrente difiere de las razones expuestas por la defensa pues encuentra el fallo ajustado a derecho.
Considera que la denuncia que hiciera la madre de la menor, nunca fue considerada prueba, como que únicamente se anunció para efectos de impugnar credibilidad o refrescar memoria, amén de que no fue utilizada en el juicio oral para estos fines, ni se valoró por el Juez de conocimiento y por ende el defensor no puede hacer referencia a la misma.
Recuérdese, dice la Fiscal, que lo que el juzgador tuvo en cuenta fue el testimonio que a viva voz rindiera la señora OLGA CECILIA FERNÁNDEZ, madre de la víctima a quien antes de iniciar su testimonio se le hizo saber del derecho que tenía de no declarar en contra de sus parientes ante lo cual manifestó su deseo de hacerlo, sin que obrara objeción alguna por parte de la defensa.
De otro lado, la valoración psicológica que realizara la profesional ÁNGELA MARÍA HENAO ESCOBAR si contó con el consentimiento de la madre, tal como lo refirieron las dos en la audiencia de juicio oral, quedando las argumentaciones de la defensa, en solo especulaciones, sin que haya probado la ilegalidad de la misma, siendo que por lo demás, dice la Fiscalía, se descubrió en la formulación de acusación y se decretó en la audiencia preparatoria sin que fuera objeto de impugnación por ninguno de los intervinientes.
En cuanto a las pruebas, estima el no recurrente que el juez tercero valoró en su totalidad los testimonios de la víctima, su progenitora y la psicóloga en conjunto con los demás elementos materiales probatorios aportados por la fiscalía y por ello, no hay razón para señalar que condenó con prueba de referencia, pues olvida la defensa que se cuenta con el testimonio de la menor víctima quien en lenguaje apropiado para su edad, supo expresar lo ocurrido, especificando la forma como se había presentado el hecho.
Bastaría este testimonio, acota el ente acusador, para tomar una decisión, pues es un precedente constitucional. Solicita en consecuencia, confirmar el fallo recurrido. CONSIDERACIONES En el presente caso el problema jurídico a resolver se centra en determinar si se reúnen los presupuestos contemplados en el canon 381 del código procedimental para llevar al juzgador al convencimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad que se le atribuyó al señor HUMBERTO DE JESÚS VANEGAS CASTAÑEDA por el delito de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS del que presuntamente fue víctima la menor E.A.B.F o si por el contrario le asiste razón al defensor, quien considera debe emitirse un fallo de carácter absolutorio.
El delito por el cual se está atribuyendo responsabilidad al señor VANEGAS CASTAÑEDA es el de ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS previsto en el Art. 209 del Estatuto Penal y cuyo tenor literal es el siguiente: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”.
Pues bien. La inconformidad del censor se basa en la supuesta violación de los requisitos previstos para la recepción de la denuncia presentada por la madre de la menor y del consentimiento informado que por escrito debió suscribir aquella para que la psicóloga pudiese valorar a la niña, la que por lo demás, afirma, también ha debido ponerles de presente que no estaban obligadas a declarar contra sus parientes dentro del orden establecido legal y constitucionalmente.
Para la Sala, ninguno de los argumentos expresados por el impugnante está llamado a prosperar, unos porque escapan a la realidad procesal y otros por ser irrelevantes en relación con el tema a probar y la manera como la prueba puede ser recepcionada en el juicio. En efecto. Respecto del primer planteamiento que aduce que en la investigación y especialmente en la valoración que se le hiciera a la menor víctima del delito sexual no se obtuvo el consentimiento informado y suscrito por su progenitora señora OLGA FERNÁNDEZ, lo cual como lo indicara el funcionario de primer grado y lo reitera la Sala, no corresponde a la realidad pues sí se cuenta con ese documento, visible al folio 42 y que textualmente indica: "Yo OLGA CECILIA FERNÁNDEZ, identificada con cédula de ciudadanía número 1.098.306446 de Circasia, madre de la niña E.A.B. autorizo a la comisaria de Familia del municipio para que la psicóloga ÁNGELA MARÍA HENAO ESCOBAR le realice la entrevista y valoración psicológica a mi hija, como parte del proceso que en este despacho se adelanta.
Para constancia se firma en Filandia Quindío a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de 2009" Valga la pena anotar que el informe denominado Valoración psicológica CFF 026-09 presentado el 27 de diciembre de 2009 y que constituye la base de la opinión pericial que rindiera en juicio la psicóloga ÁNGELA MARÍA HENAO ESCOBAR, expresamente se dejó constancia que el día 17 de Noviembre de 2009, se realizó entrevista y valoración del estado emocional de la niña E.A.B.F. (se anotó el nombre completo que la Sala omite en cumplimiento de disposiciones legales) de cinco (5) años, como parte del proceso que por posibles actos sexuales abusivos con menor de 14 años que se adelanta en este Despacho, quedando claro en el ítem de presentación de las partes, que se encuentra presente la madre y que a ella y a la niña se les explicó la finalidad de la actividad, se les presentó el protocolo NICHD y la finalidad del mismo, y ambas consienten para que se desarrolle la entrevista, indicándoseles posteriormente que el informe será entregado al CAIVAS para que allí inicien la investigación del caso y la pertinencia de colaborar durante el tiempo que dure el mismo.
De similar manera, en desarrollo de la audiencia de juicio oral, se interrogó a las interesadas sobre el consentimiento brindado por la madre de la menor para que la niña fuese valorada, siendo enfáticas en afirmar que ello ocurrió, esto es, que la señora OLGA CECILIA FERNÁNDEZ BEDOYA estuvo de acuerdo en que la psicóloga realizara entrevista y valoración a la ofendida, habiéndola acompañado todo el tiempo de la sesión y contestado todas las preguntas que le fueron formuladas.
Frente a este hecho irrefutable, las manifestaciones del defensor no pasan de ser más que afirmaciones distantes de la realidad y que por lo demás, constituyen argumentos distractores del real problema jurídico que debe resolverse y que tiene que ver con la responsabilidad que en el acto sexual atribuido le corresponde al señor HUMBERTO DE JESÚS VANEGAS CASTAÑEDA, porque además la prueba está inequívocamente orientada a demostrar que el hecho denunciado ocurrió y que su autor fue el procesado respecto de quien se pretende sea exonerado de responsabilidad, con fundamento en unas supuestas irregularidades que lejos estuvieron de presentarse en el trámite del proceso.
Y es que resulta tan fantasiosa la propuesta de ilegalidad de la defensa, que basta con acudir al escrito de acusación con el que se dio inicio al juicio, en el que se indica que se presenta como prueba documental la valoración psicológica CFF 026-09 del 27 de diciembre de 2009 con su CONSENTIMIENTO INFORMADO. Se introduce con la doctora ÁNGELA MARÍA HENAO ESCOBAR, Psicóloga de la comisaría de familia Filandia.
Igual suerte corre la otra razón que expuso para censurar la sentencia de condena, respecto de la cual aduce fue fundamentada en prueba ilegal por cuanto a la señora OLGA CECILIA FERNÁNDEZ, madre de la menor ofendida, no se le puso de presente la excepción que constitucionalmente la protege respecto del derecho que le asiste de no declarar contra sus parientes, en este caso en segundo grado de afinidad, dado que el procesado, es su suegro, padre de quien era su compañero permanente para aquél momento.
En primera medida, adviértase, tal como lo establece el artículo 15 como norma rectora del procedimiento y que hace referencia a la contradicción, que las partes tienen derecho a conocer y controvertir las pruebas, así como a intervenir en su formación y para garantizar este derecho la Fiscalía en el caso de formular acusación deberá por conducto del Juez suministrar todos los elementos probatorios e informes de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado, como ocurrió en este proceso, que las partes desde la acusación contaron con los documentos referenciados, al punto que ninguna inconformidad se dio por quien ahora alega desconocimiento de un documento que está y que las interesadas han jurado que existía para efectos de hacer la valoración requerida por la menor, como víctima de abuso sexual.
De otro lado, el postulado inmediatamente siguiente y que tiene que ver con el principio de inmediación, consagra que en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento, lo que significa, aplicado al caso que nos ocupa, que no resulta relevante que a la señora OLGA FERNÁNDEZ no se le haya puesto de presente la excepción al deber de declarar por tener un parentesco de afinidad con el entonces indiciado señor VANEGAS CASTAÑEDA, pues de una parte, cuando ella acudió a las autoridades y ante la comisaria de familia y contó lo narrado, estaba claro que su deseo era denunciar a su suegro por lo que le había hecho a su hija y que ella pudo presenciar, no obstante ese grado de parentesco, y de otra, que ya en el juicio oral, cuando se forma la prueba propiamente dicha, se le indicó por el juez de la causa el privilegio que le asistía, renunciando a él y manifestando su voluntad y su deseo de declarar y dar a conocer lo acontecido, como efectivamente lo hizo; testimonio que el funcionario de primer nivel valoró junto con las demás probanzas y que lo llevó al conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad del señor HUMBERTO DE JESÚS VANEGAS CASTAÑEDA, en el delito por el cual se le formuló imputación y posterior acusación. Esa entrevista recepcionada no sólo a la madre de la menor ofendida, sino a esta misma y las demás personas que con su testimonio posterior en juicio dieron cuenta de la conducta desviada del procesado fue exhibida a la otra parte y ha podido utilizarse por la misma, para efectos de impugnar la credibilidad del testigo, referente a cualquiera de los siguientes aspectos: 1.
Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio. 2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración. 3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo. 4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías. 5.
Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad. 6. Contradicciones en el contenido de la declaración”. Es así entonces, que si no le resultaba creíbles las versiones dadas en el curso de la audiencia, podía la defensa en el momento del contrainterrogatorio hacer referencia a ellas ante el juez de conocimiento, pero no, pretender que ahora se tenga como ilegal una prueba que fue practicada con el lleno de los requisitos legales, ante el funcionario competente y en la oportunidad que debía hacerse, no otra que en el juicio oral, pues es allí, se reitera, donde se recepciona la prueba y los intervinientes tienen oportunidad de cuestionarla, debatirla, contradecirla, en presencia de quien ha de valorarla para tomar la determinación que ponga fin a la instancia. Finalmente y en cuanto al cuestionamiento que hace la defensa a la manera como la psicóloga ÁNGELA MARÍA HENAO ESCOBAR llevó a cabo la actividad con la menor, porque dice, no se sabe si es una valoración o una entrevista, dígase que tampoco éste puede ser atendido por la Sala, pues es evidente que la funcionaria adscrita para aquel momento a la Comisaría de familia del municipio de Filandia, adelantó la experticia cumpliendo con los requisitos legales, esto es, obtuvo ante todo el consentimiento informado de la madre de la niña, lo cual se realizó en forma escrita, comunicó a la señora OLGA CECILIA FERNÁNDEZ y a su hija en qué consistía el examen y finalmente llevó a cabo los pasos que se ocupó de consignar en el informe, los mismos que explicó en audiencia de manera suficiente, señalando que dada su profesión básicamente establece si la narración que hace la niña o niño víctimas de abuso sexual puede ser una experiencia viciada o producto de una fantasía o algo similar, mediante el interrogatorio y la relación que tiene el niño a nivel introyectivo, patrones y roles establecidos en el ámbito familiar y social, y de igual manera el protocolo establece unas preguntas de control, las que hizo a la madre y a la menor al cabo de las cuales concluyó que existía alteración psíquica por el referente emocional, percibiendo que lo narrado fue una situación vivida.
Fue enfática la testigo en reseñar cómo encontró que la niña presentó sentimientos encontrados sobre todo de angustia y de temor, amén de haber advertido que fue siempre coherente en su relato y en la indicación de la persona responsable del abuso. Respecto de la forma de desarrollar el protocolo, dio una explicación precisa sobre ello, concretando que el objetivo del mismo es medir la veracidad del relato y para ello hay que considerar que si bien el protocolo no dice expresamente la pregunta, si trae unos pasos que hay que tener en cuenta dependiendo del relato, las circunstancias y habilidad del entrevistador, los cuales se van variando, ampliando o modificando.
Se aplica un control, asegura, para que no haya subjetividad en el relato del menor. También fue clara en reseñar la existencia de otros procedimientos que se aplican teniendo en cuenta la edad del niño o el material con que se cuente, pero que ella utilizó el de NITCHD tal cual está especificado, cumpliendo el propósito de no dejarse llevar por subjetividades.
Además expresó que si bien no aplicó la lista de validez y la C.B.S.A. no es obligatorio, pues se permite ser flexible, pero que sí explicó a la menor antes de la entrevista la diferencia que existe entre verdad y mentira, porque eso es parte de la explicación RAPOT o del proceso empático que debe sostener con ella, teniendo en cuenta lo complejo de la entrevista por el tema que se toca.
La testigo también fue enfática en manifestar que el protocolo NICHD no exige la grabación si la transliteración es contundente y veraz, siendo suficiente la entrevista escrita, más en este evento donde la niña rechazó el medio magnetofónico, por lo que es presumible que más iba a rechazar el audiovisual, más aún si en el lugar donde se llevó a cabo la entrevista no se cuenta con estos medios.
Vale la pena anotar al respecto que la Sala, con providencia del 19 de noviembre de 2010 y ponencia del H. M. Jhon Jairo Cardona Castaño, dentro de este mismo proceso y respecto de la pericia concluyó que "Una prueba puede ser calificada como ilegal cuando se obtiene o practica con violación de los requisitos formales consagrados en la ley procesal, cuando esa omisión tenga efectos sustanciales.
Al analizar nuevamente este caso, se descubre fácilmente que el señor Defensor no indicó la norma o las normas legales que se desconocieron; no expresó de manera concreta cuáles son los requisitos previstos en la ley que fueron omitidos y, menos, adujo qué garantías fundamentales particulares se vulneraron. La Defensa cuestionó el procedimiento utilizado por la perita y sus conclusiones, aspectos que, como lo dijeron acertadamente, y el Juzgado de primera instancia, tienen que ver con la valoración de la prueba (artículos 380, 417, 420 de la ley 906 de 2004) y no con su legalidad, la cual no fue realmente discutida" Encuentra la Sala en esta oportunidad, que la defensa insiste en trámite del recurso de apelación en cuestionar la validez que puede otorgarse a la pericia rendida en audiencia por la psicóloga, pero esta vez cuestiona que la psicóloga no le haya puesto de presente a la menor y a su progenitora la excepción al deber de declarar, incurriendo en un error que debe ser aclarado pues olvida el señor defensor la calidad de perita de la doctora ÁNGELA MARÍA HENAO ESCOBAR y el acto que realizó, no otro que un peritaje y que si bien se lleva a juicio a través de su testimonio no por eso pierde su característica de prueba pericial.
Recuérdese que la prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados. Al perito le serán aplicables, en lo que corresponda, las reglas del testimonio (artículo 405 del Código de Procedimiento Penal). Igualmente y tal como lo reseña el artículo 415 de la misma normativa, "toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido donde se exprese la base de la opinión pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba.
Dicho informe debe ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo establecido en este Código sobre el descubrimiento de la prueba. En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio" De conformidad con las normas transcritas, ningún elemento referencial permite discernirle al perito la obligación que se le atribuye por la defensa, como que éste se encuentra en similares condiciones a cualquier testigo y por lo mismo no está en el deber de velar porque la persona sobre la cual vaya a realizar la valoración, haga referencia a alguien con quien lo une vínculos de consanguinidad o afinidad debidamente informado de la excepción al deber de denunciar o testimoniar, porque además su misión es aplicar los conocimientos científicos, técnicos, artísticas o especializados y llegar a una conclusión que será la que pondrá en conocimiento del juez y de las partes y que habrá de sustentar debidamente pues el funcionario lo apreciará, de acuerdo a lo enseñado en el artículo 420 teniendo en cuenta la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.
Por último, dígase que las manifestaciones que haga la víctima al perito, en tal condición, solo se considerarán para efectos de rendir el dictamen y no como prueba directa de responsabilidad, la que habrá de deducir el juez con base en las demás pruebas que le sean presentadas en juicio, por cuanto y en ello si le asiste razón a la defensa, éstas no dejan de ser pruebas de referencia inadmisibles que únicamente podrán utilizarse para efectos de impugnar credibilidad o refrescar memoria, como que la decisión definitiva habrá de adoptarse con las pruebas que le sean presentadas en la audiencia donde se juzgue la responsabilidad del procesado.
En este orden de ideas, habrá de confirmarse la sentencia proferida por el Juez Tercero Penal de Circuito de Armenia, en cuanto condenó al señor HUMBERTO DE JESÚS VANEGAS CASTAÑEDA por el delito por el que fue acusado, esto es, ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS, AGRAVADO, cometido en perjuicio de la menor E.A.B.F. Sin más consideraciones, LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en cuanto fue objeto de inconformidad, la Sentencia proferida el 27 de febrero de 2012 por el Juzgado Tercero Penal de Circuito de Armenia, por medio de la cual condenó al señor HUMBERTO DE JESÚS VANEGAS CASTAÑEDA, a la pena principal de CIENTO CUARENTA Y CUATRO (144) meses de prisión por su autoría en el delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO, cometido en perjuicio de la menor E.A.B.F. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse en cinco días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.
Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA