TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2012-05164 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES PROCESADA: RUBY ELENA SOLANO POLOCHE OFENDIDA: Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 053 Armenia Quindío, Abril Veintiocho (28) de dos mil catorce (2014) Lectura de fallo: Mayo Dos (2) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:30 A.M. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el Defensor contra la Sentencia proferida el 12 de junio del año 2013 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó a la señora RUBY ELENA SOLANO POLOCHE a la pena principal de CUARENTA Y OCHO (48) MESES de prisión y multa de UNO PUNTO CINCO (1.5) S.M.L.M.V., como responsable a título de autora de la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
Asimismo, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena principal y le negó cualquier tipo de subrogado penal.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 13 de septiembre de 2012 en diligencia de allanamiento y registro que se llevó a cabo en la vivienda ubicada en el barrio Montevideo Bajo manzana 13B casa 10 de esta ciudad, fue capturada la señora RUBY ELENA SOLANO POLOCHE al haberse hallado en el lugar 1.16 gramos de heroína. Para esa misma fecha se realizaron audiencias de legalización de la orden y la diligencia de allanamiento y registro, de la evidencia incautada, de la captura y formulación de imputación por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia.
Los cargos fueron aceptados por la imputada, no se solicitó medida de aseguramiento ordenándose su libertad inmediata. Asumido el conocimiento por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, se procedió a verificar el allanamiento, individualizar la pena y proferir la sentencia respectiva. DECISIÓN DE INSTANCIA El Juez de instancia emitió sentencia de condena en contra de la señora RUBY ELENA SOLANO POLOCHE por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al considerar que su responsabilidad estaba demostrada con la captura en flagrancia al estar conservando estupefaciente en su vivienda, además que la acusada conocía los hechos constitutivos de la infracción penal, quiso su realización, tenía capacidad de comprender el hecho, sin embargo, vulneró de manera voluntaria la ley, siendo reprochable su actuar.
En ese orden de ideas, le impuso una sanción de 48 meses de prisión, por el mismo lapso fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y estableció el valor de la multa en 1.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Con relación a la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria solicitada por el defensor para su prohijada, indicó que si bien se acreditó que la señora SOLANO POLOCHE tiene 5 hijos, no era claro lo relativo a que el padre se encontraba privado de la libertad, toda vez que la declaración donde se manifiesta que el progenitor de los menores se encontraba detenido es del 13 septiembre de 2012, sin poderse establecer si aún permanecía recluido o si ya recobró la libertad, además enfatizó que la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal en sentencias 34.784 del 23 de junio de 2011 con ponencia del Doctor Augusto J. Ibañez Guzmán y la 35.543 del 22 de junio de 2011 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, ha dejado claro que la prisión domiciliaria no procede por demostrarse únicamente que se es padre o madre cabeza de familia, es presupuesto indispensable el abandono sustancial de los demás miembros de la familia y analizar si la naturaleza del delito cometido es incompatible con el interés superior del menor, es decir, si pone en peligro la integridad del mismo.
En el caso concreto, precisó que no se acreditó la ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, o psíquica del compañero permanente de la señora SOLANO POLOCHE o la deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, igualmente se avizora peligro para la integridad física y moral de los 5 hijos, toda vez que la acusada decidió dedicarse a la realización de una actividad ilícita, cuando tenía otros medios de sustento como la venta de arepas y empanadas, información suministrada en las declaraciones extraproceso, colocando en peligro a los menores.
Por los anteriores argumentos negó la solicitud de prisión domiciliaria contenida en la ley 750 de 2002. El defensor centró su inconformidad con la decisión adoptada por el Juez de primera instancia en la negativa de conceder a su prohijada la sustitución de la prisión intramural por la prisión domiciliaria atendiendo la calidad de madre cabeza de familia.
Considera el recurrente que el A Quo se alejó de las reglas de la sana crítica al tener como fundamento para la negativa de la medida la existencia de otros miembros del núcleo familiar para brindar cuidado a los hijos de la señora SOLANO POLOCHE, pues las personas a que hizo referencia el Juez de primer nivel no se encuentran en la ciudad y están soportando cargas económicas tan elevadas que no les permite cuidar a los infantes, además demostró con pruebas testimoniales y documentales que la acusada es madre cabeza de familia, sus hijos dependen económica y afectivamente de ella, sin dejar a un lado que presentan graves problemas de salud.
Arguye que aunque la decisión recurrida establece que no se demostró la calidad de madre cabeza de familia, sí lo hizo con los registros de los menores de edad, dos declaraciones extraproceso donde se da fe de las condiciones civiles, sociales y económicas de su representada, que para la época de la detención de la acusada el padre de los niños se encontraba privado de la libertad, que la señora SOLANO POLOCHE no registra antecedentes penales y que no hace parte de grupos armados, de narcotráfico o delincuencial.
Por los anteriores argumentos, requirió que se conceda la prisión domiciliaria la que cumpliría en el Barrio Rojas Pinilla II manzana 15 casa número 14 de esta ciudad. CONSIDERACIONES El defensor fundamenta su disenso con la sentencia condenatoria exclusivamente respecto de la negativa del Juez de instancia de concederle a la señora RUBY ELENA SOLANO POLOCHE el beneficio de la prisión domiciliaria, pues aduce que aquella sí ostenta la calidad de madre cabeza de familia respecto de sus hijos menores de edad.
Recuérdese que corresponde a las autoridades judiciales la verificación del cumplimiento de los requisitos de ley para acceder a la prisión domiciliaria, pues son precisamente los Jueces los que en cada evento deberán analizar las condiciones específicas del caso, y así, adoptar la determinación de conceder o no el derecho, evitando de este modo la realización de maniobras para que una mujer o un hombre que no ostenten las calidades de madre o padre cabeza de familia respectivamente, accedan al mecanismo sustitutivo de la prisión intramuros, para ello, el funcionario judicial debe valorar integralmente tanto la situación de quien pretende hacerse acreedor al aludido beneficio, como de las personas que están a su cargo, según lo establecido en los artículos 1º y 2º de la ley 750 de 2002.
Para un mejor entendimiento del concepto al cual se ha hecho alusión, 1232 de 2008 lo define en los siguientes términos en su artículo 2º: “Es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” Lo anterior significa, que el beneficio de la prisión domiciliaria se puede conceder a aquellas mujeres u hombres que estén encargados del cuidado de sus hijos menores u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar y obtener su sustento; cuya presencia en el núcleo familiar sea necesaria, puesto que efectivamente aquéllos dependen, no solo económicamente, sino en cuanto a su salud y cuidado, de ella.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, el beneficio que solicita el defensor de la señora RUBY ELENA SOLANO POLOCHE, madre de los menores L.A.L.S, A.T.L.S., N.L.S, G.A.L.S. y L.D.S.P. no puede ser concedido, pues como se expondrá a continuación, sus hijos no se encuentra en estado de desprotección que amerite la presencia indispensable de la condenada en el hogar como lo asegura el defensor, máxime cuando la peticionaria utilizó el lugar donde residían para conservar sustancia estupefaciente, por lo que no podría pregonarse que aquella sea la persona más idónea para velar por su bienestar.
Si bien es cierto se allegó al proceso la declaración extrajuicio rendida por las señoras María de los Dolores Hiral Londoño y Andrea Stefany Salgado Herrera, conocidas de la procesada, ante la Notaría Segunda de esta ciudad, de dicha manifestación no se deduce que ésta fuera la única persona que estuviera a cargo de velar por sus hijos, así como tampoco quedó demostrado que se careciera de la ayuda o cuidado de los demás integrantes del grupo familiar.
Por lo tanto, no se demostró en este caso particular la denominada “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar” exigida por la normativa en comento. Y es que no es suficiente como lo considera el recurrente la simple y llana manifestación de que los demás miembros de la familia no están en capacidad de recibir a los menores y que se encuentran fuera de la ciudad, toda vez, que estas situaciones deben acreditarse con la prueba correspondiente, aspecto que no fue respaldado por el defensor en este evento, quien únicamente se limitó a indicar que aunque la acusada tiene sus hermanos y padres vivos, ellos están pagando deudas significativas que les impide hacerse cargo de los menores, sin explicar cuáles miembros del núcleo familiar poseen esas particulares condiciones económicas, o en qué consisten.
En igual sentido, estima esta Colegiatura que razón le asistió al A Quo cuando precisó que no se acreditó la ausencia permanente del compañero sentimental de SOLANO POLOCHE de quien se indicó estaba privado de la libertad, pues como el mismo apelante lo refiere, solo se habló de su situación para el momento en que fue capturada la acusada, sin que se pueda inferir que aún se encuentra recluido en establecimiento carcelario, itérese que no se respaldó ni se explicó el delito por el cual estaba recluido, ni la pena a que estaba condenado, ni mucho menos a órdenes de qué despacho judicial se encuentra purgando la aflicción. Ahora bien, en lo que respecta a la naturaleza del punible cometido, se observa, como lo señalaba el A Quo, que la Corte Suprema de Justicia quien hasta el año 2011 venía sosteniendo que bastaba la condición de padre o madre cabeza de familia para tener derecho a la sustitución de la pena de prisión, cambió su postura adoptando el criterio según el cual el juez en cada caso concreto tiene que ponderar las circunstancias de la ejecución de la pena, con las circunstancias de interés superior del menor.
Dijo la alta Corporación que el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Ante esta posición, la Corte señala que "dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal, convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos”.
En dicho análisis, no puede pasar desapercibido el hecho de que la acusada destinó el inmueble en el cual residía con sus hijos para conservar sustancia estupefaciente, sin importarle el riesgo y peligro a que sometía a su familia y a la comunidad en general al distribuir dichas sustancias sin el más mínimo reparo dando un deplorable ejemplo hacia los niños y jóvenes del sector en plena formación tal como se verifica en el informe ejecutivo de fecha 10 de septiembre de 2012, en el que se constató con vecinos del lugar que estaban siendo afectados por dicha actividad, que los compradores de esas sustancias la consumían afuera de las residencias sin importarles los menores que habían en el lugar, además que generaba peleas y hurtos, de tal forma que no puede predicarse que en realidad la condenada propenda por unas condiciones debidas y adecuadas para la protección y cuidado de sus hijos, por el contrario, su conducta denota la poca importancia que para ella representa el bienestar de los menores.
En ese orden de ideas, quien pretenda beneficiarse con la medida debe probar de este modo su condición de madre cabeza de familia y adicionalmente, demostrar que ha brindado el cuidado y la protección requeridos a las personas que demandan de su absoluta permanencia en el hogar a consecuencia del estado de desprotección o indefensión en el que se encuentran, situación que indudablemente no acontece con relación a los menores L.A.L.S, A.T.L.S., N.L.S, G.A.L.S. y L.D.S.P., por lo que la permanencia de la condenada en el hogar no se torna indispensable a tal punto que pueda pregonarse que en la hipótesis de ser privada de la libertad en establecimiento carcelario, aquellos van a estar sometidos a un inminente riesgo de abandono, pues en ese caso los demás miembros de su grupo familiar y principalmente su compañero permanente, aunque en este momento no se tenga la certeza de si está o no privado de la libertad, puedan velar por su cuidado.
Conclúyase de este modo, que si la prisión domiciliaria fue concebida por el legislador con la finalidad de proteger el interés de los hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, debe indicarse que aquél resultaría vulnerado en el evento de permitírsele a la señora RUBY ELENA SOLANO POLOCHE retornar a su residencia, aun así esta no sea la que utilizara para la ejecución de las actividades al margen de la ley que motivaron la sentencia condenatoria que cuestiona el defensor en esta oportunidad.
Por los anteriores argumentos y sin encontrar motivos que justifiquen la prisión domiciliaria de la acusada, se confirmará en esta instancia el fallo condenatorio, en cuanto fue objeto de apelación. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida en contra de RUBY ELENA SOLANO POLOCHE por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en cuanto le negó el beneficio de la prisión domiciliaria al tenor de lo previsto en la ley 750 de 2002.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ