TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-01247-2011-00767 DELITO: ACTO SEXUAL VIOLENTO CON MENOR DE 14 AÑOS EN CONCURSO CON HURTO AGRAVADO ACUSADO: R.Y.G.M. VÍCTIMA: Y.T.J.A Magistrada Ponente: Claudia Patricia Rey Ramírez Aprobado: Acta No. 015 Armenia, Quindío, Mayo Quince (15) de dos mil catorce (2014) Lectura de fallo: Mayo Veintiuno (21) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:30 A.M. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el Representante de la víctima contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia el 12 de febrero del año en curso, a través de la cual absolvió al adolescente R.Y.G.M. del delito de ACTO SEXUAL VIOLENTO CON MENOR DE 14 AÑOS en concurso con HURTO AGRAVADO donde resultara como víctima la menor Y.T.J.A.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de junio de 2011 en el barrio Ciudadela de los Andes, la niña Y.T.J.A que para la época tenía 13 años, salió de su vivienda ubicada en la manzana 13 casa 31 hacia una cancha que hay en el sector a efectos de sacar a su perro a hacer sus necesidades, actividad que realizaba todas las noches. Estando en ese lugar, tres jóvenes se le acercaron, la empujaron debajo de un árbol y la tiraron al piso, le quitaron el celular, dos de ellos la tomaron por los brazos, le daban besos en el cuello y le tocaban los senos, mientras que el otro se ubicó delante suyo y le bajó el short, se bajó sus pantalones le mostró sus genitales y la tocó con su pene.
En ese momento llegó un hombre que ella tampoco conocía, los jóvenes se asustaron y salieron huyendo del sitio, éste la ayudó a ponerse de pie y la condujo hasta la esquina de su casa. Esa noche le contó a su familia únicamente lo del hurto del celular y fue hasta al día siguiente que le refirió a su novio lo del abuso, quien decidió contarle a la madre de ésta.
Días después, la menor Y.T.J.A. vio pasar por su casa a uno de los agresores, avisando a sus padres y novio, este último siguió al presunto victimario hasta la vivienda para verificar dónde residía, el menor correspondía a las iniciales de R.Y.G.M. Como los progenitores de Y.T.J.A. fueron a hacer el reclamo al padre de R.Y.G.M. sin llegar a un buen término, decidieron instaurar la denuncia en contra de éste, realizándose audiencia de formulación de imputación el 12 de junio de 2013 por el delito de ACTO SEXUAL VIOLENTO CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN en concurso con HURTO AGRAVADO.
El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de esta ciudad, quien después de adelantar las diligencias de formulación de acusación, audiencia preparatoria y celebrar el juicio oral, decidió absolver al acusado de los delitos endilgados. DECISIÓN DE INSTANCIA Consideró la A Quo, previo análisis de cada una de las pruebas practicadas en audiencia de juicio oral, que el elemento de cargo que soportó la acusación se basa prácticamente en el testimonio de la menor Y.T.J.A., el cual después de ser valorado de conformidad con lo prescrito en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, no llevaba al convencimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad de R.Y.G.M., porque la víctima incurrió en contradicciones entre lo dicho en la audiencia de juicio oral y la entrevista forense, como quiera que rindió características diferentes del agresor que restan credibilidad a su dicho, por ejemplo no mencionó en la entrevista que éste tuviera breakets, mientras que en juicio oral sí, característica que estimó relevante, máxime cuando el acusado no evidenció el uso de dicho elemento en la actualidad, sin que la Fiscalía hubiese hecho algún esfuerzo para determinar si para la época de los hechos el joven los portaba o no. Asimismo resaltó la juzgadora el hecho de que Y.T.J.A hubiese indicado en entrevista que uno de sus agresores era calvo y en su declaración no lo mencionó y que en un principio no hubiera aportado datos para localizar al sujeto que la ayudó. En ese mismo sentido, explicó que la víctima indicó ante el entrevistador que el día de los hechos había visto a un hombre con una joven más arriba de los hechos burlándose de ella, mientras que en su testimonio solo hizo referencia a una mujer.
Aunado a lo anterior, adujo que no habían quedado establecidas las condiciones de visibilidad del lugar las cuáles eran fundamentales para poder concluir si le eran favorables para observar a los agresores al punto de ver sus prendas de vestir e imperfecciones, tales como los huecos o granos en el rostro, porque lo que se demostró es que el lugar era oscuro y como lo relató la madre de la joven no llegaban los rayos de luz hasta el lugar donde atacaron a su hija.
Sin embargo, dejó claro que aunque el testimonio de la menor Y.T.J.A no era suficiente para determinar la responsabilidad del acusado, sí era responsivo y claro respecto de la ocurrencia de los hechos. Por los anteriores argumentos consideró que el ente acusador no logró desvirtuar la presunción de inocencia del investigado, quedándose corto en la labor investigativa.
LA APELACIÓN La representante del ente de persecución penal centró la inconformidad con el fallo de primera instancia en los aspectos que a continuación se sintetizan: Estima que las incongruencias en que incurrió la víctima lo que demuestran es que no es una testigo preparada, puesto que en el juicio oral manifestó lo que recordaba, sin que aspectos tan puntuales puedan ser tenidos en cuenta para restarle crédito a su dicho.
Además que R.Y.G.M. no intervino en la audiencia, simplemente manifestó su nombre, por lo que no se pudo verificar si portaba breakets o no. Refiere que los aspectos centrales del ataque siempre se mantuvieron en los relatos de Y.T.J.A. como las características principales de los agresores, siendo tan clara respecto del acusado que lo reconoció días después en la calle y posteriormente en la audiencia donde manifestó que nunca olvidaría esa cara.
No se demostró que la víctima tuviera interés en señalar al acusado como autor del delito, porque quedó establecido que ellos no tenían ningún tipo de relación de amistad o enemistad. Considera que no se tuvo en cuenta que la menor sí refirió tanto en el juicio como en la entrevista que la persona que la había auxiliado vivía cerca al lugar de los hechos y no como lo precisara la A Quo, únicamente en el trámite de juzgamiento.
Respecto de las personas que Y.T.J.A alcanzó a ver más arriba de lo sucedido, explicó que aunque en una ocasión se haya referido a una sola persona y luego a dos, es porque se centró en sus agresores, además que estaba en el piso sin que pudiera divisar bien a los otros intervinientes. A juicio de la Fiscalía aunque se sabe que el lugar de los hechos era oscuro, no quiere decir que se requiriera alumbrado artificial para poder ver, toda vez que la menor llevaba hasta allí a su mascota, lo que evidencia que se podía identificar a una persona, sobre todo en este tipo de delitos, donde por naturaleza hay cercanía entre el agresor y la víctima, también resaltó el hecho de que era un lugar público y no del todo inhóspito o deshabitado.
Refiere que desde el inicio la menor describió a su agresor como medio alto, mono, con barritos en la cara, características que concuerdan con R.Y.G.M., máxime cuando las reglas de la experiencia indican que el rostro del agresor sexual no desaparece de la mente de la víctima por el impacto que genera en ésta. Recuerda que el equipo de restablecimiento de los derechos de la menor manifestaron que ella no estaba mintiendo ni fabulando, pues no tenía razones para inculpar al acusado.
Indica que debe darse credibilidad al testimonio de la víctima, por cuanto fue testigo único y atendiendo las últimas investigaciones científicas cuando los niños o niñas son víctimas de delitos sexuales su testimonio adquiere especial credibilidad. Califica la sentencia recurrida como contradictoria, pues aunque le da credibilidad a Y.T.J.A respecto a la materialidad de la conducta, se la resta en torno a la responsabilidad del investigado.
Por las razones expuestas requiere se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se sancione a R.Y.G.M. Por su parte, el representante de la víctima manifestó que es extremadamente difícil para su defendida como para cualquier otra persona repetir exactamente lo sucedido una y otra vez, pues lo que se puede exigir es que lo dicho sea por lo menos coherente y parecido, pero nunca exacto como lo indica la A Quo en su sentencia de primer nivel.
Estima que la única omisión de la menor no debe ser suficiente para restarle valor a su dicho, toda vez que también hizo referencia a un sin número de detalles que concuerdan con lo indicado en la entrevista forense y la denuncia, que igualmente sirven para identificarlo. Por otra parte, hace referencia a que la táctica defensiva del acusado fue manifestar que estuvo en otro lugar para esa fecha y hora, siendo los testigos presentados contradictorios entre sí, como quiera que Jhoanna Carolina García y el señor Fernando Agudelo no fueron claros en manifestar en qué lugar se encontraba R.Y.G.M. esa noche mientras reparaban el vehículo que dijeron estuvo desde las 2 de la tarde en el taller del señor Agudelo.
Finalmente, solicitó darle credibilidad a lo dicho por Y.T.J.A para revocar la decisión de primer nivel, y en su lugar, sancionar al infractor. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico que debe abordar la Sala en esta oportunidad se centra en determinar si las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que cobija a R.Y.G.M., a quien se le atribuye la comisión del delito de ACTO SEXUAL VIOLENTO CON MENOR DE 14 AÑOS en concurso con HURTO AGRAVADO.
Pues bien, en este sentido consideró la falladora de primera instancia que las pruebas aportadas por el ente acusador no tienen la suficiente fortaleza para llegar al conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad de R.Y.G.M. En ese orden de ideas, los argumentos de los recurrentes se centran en resaltar cómo los dichos de Y.T.J.A, aunque no fueron exactos al momento de la entrevista forense y lo expuesto en la audiencia de juicio oral, sí son claros en señalar al acusado como coautor de la conducta.
Como lo precisara la A Quo con relación a la materialidad de la conducta, no hay duda alguna que Y.T.J.A. fue sometida a tocamientos sexuales en contra de su voluntad cuando solo tenía 13 años de edad, pues así lo declaró ella en audiencia de juicio oral, siendo clara que fue abordada por tres jóvenes que la cerraron, la llevaron debajo de un árbol, la lanzaron al piso y tocaron por todo el cuerpo, incluso uno de ellos le enseñó sus partes íntimas y le rozó con el pene.
Esta situación también está acreditada con los diferentes testimonios que se recepcionaron en la audiencia de juzgamiento del equipo interdisciplinario que colaboró con el restablecimiento de los derechos de Y.T.J.A. quien presentó un grado de afectación psicológico severo, entre ellos los testimonios de la Defensora de Familia Luz Eugenia Tabares López, la Trabajadora Social Erika Fernanda Lora Suárez y de Sandra Milena Ocampo Barragán, Psicóloga clínica de la Fundación Lucerito que atendió a Y.T.J.A. realizando el tratamiento psicológico, las cuales fueron claras en manifestar que la menor no estaba fabulando ni faltando a la verdad en cuanto a lo sucedido.
Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad del R.Y.G.M., la única prueba que se presentó sobre el particular es el testimonio de Y.T.J.A. situación que es muy frecuente en este tipo de delitos en los que por su naturaleza la única persona que puede atestiguar es la víctima, obviamente porque se desarrollan cuando la persona está sola y en lugares donde es difícil que la agredida pueda obtener alguna ayuda.
En este caso concreto, tiénese que los hechos ocurrieron el 28 de junio de 2011, fecha para la que la menor no informó de lo sucedido a sus padres y por ende no se formuló ninguna denuncia al respecto y fue solo en días posteriores en los que ella manifestó haber reconocido a uno de sus agresores cuando pasaba por su casa y fue así como vincularon al proceso al joven R.Y.G.M., quien para la época ya es mayor de edad.
Ante miembros de la Policía Judicial de Infancia y Adolescencia, Y.T.J.A. rindió entrevista forense, en la que le narró lo sucedido haciendo una breve descripción de sus agresores sobre los que indicó eran 3, manifestando que había uno “morenito, cabezoncito, narizón, medio bajito, el otro era alto acuerpado, con barros y R. es así un poquito alto, mono y tiene la cara llena de barros”, aspectos que reiteró en la misma diligencia en pregunta posterior en la que agregó sobre uno de los agresores que era calvito y sobre los otros dos, es decir el moreno y R.Y.G.M. repitió los ya descritos.
Es de resaltar que para esta diligencia a pesar de que en principio dijo no conocer a los victimarios, ya sabía el nombre del ahora acusado. En el desarrollo del juicio los caracterizó de la siguiente manera: “uno era alto, tenía como barritos en la cara, era grueso, el otro era morenito y así como con la nariz puntudita y el otro tenía barros y brackets (sic) que era R.Y.G.M.” Para la A Quo el hecho de que en una ocasión la víctima haya hecho referencia a que el acusado llevaba brackets y en la otra no, así como se refirió a otro de los victimarios como calvito y en el juicio olvidó mencionarlo, son circunstancias que aunado a otros sucesos como el no esclarecimiento de la visibilidad del lugar y la omisión en hablar de una persona que estaba observando lo sucedido, son hechos que generan duda sobre la responsabilidad de R.Y.G.M. Desde ya debe advertirse que esta Corporación comparte los planteamientos de la juzgadora de primera instancia, nunca porque la menor no fuera exacta en las descripciones que narró en una y otra diligencia, como al parecer lo entienden los recurrentes, sino porque ese aspecto es indicativo de que la menor no estaba tan segura de las características de R.Y.G.M. como uno de los de autores del suceso, y es que el hecho de que el acusado llevara o no el tratamiento de ortodoncia referido es relevante en el sentido que, como lo indica la Fiscalía, las víctimas recuerdan los aspectos más sobresalientes de su agresor como cuando tienen una cicatriz, alguna deformidad física y claro está que los brackets sería una de esas características relevantes en el caso de R.Y.G.M. Una situación diferente se presentaría si la afectada hubiese instaurado inmediatamente la denuncia y manifestado las características de los agresores para así determinar si eran concordantes con las del ahora acusado, pero no puede desconocerse que por la afectación emocional que presentaba puede habérsele parecido su agresor al ahora procesado y como ya sabía quién era (recuérdese que ella y sus progenitores fueron hasta su casa a hacerle un reclamo), pudo posteriormente decir que llevaba el tratamiento fijo porque seguramente se los vio al inculpado.
Asimismo, es cierto lo referido por la A Quo en el sentido que no se logró determinar como lo señala el artículo 404 del Código Ritual, las circunstancias del lugar, tiempo y modo en que Y.T.J.A percibió, pues nótese que ella manifestó haber sido acorralada por tres hombres que la tiraron al suelo y dos de ellos la tomaron por los brazos impidiéndole defenderse, de manera que tampoco queda diáfano que lograra ver a la persona que le estaba bajando los pantalones cortos que portaba, teniendo en cuenta que estaba acostada.
En lo referente a la luz, lo único que se señaló en la audiencia de juzgamiento fue que el lugar donde sucedió el hecho era poco recurrido y oscuro, tanto así que la progenitora de la víctima manifestó que hasta allí no llegaban los rayos del poste de luz que había en el lugar, por lo que se respalda el hecho de que no se pudo acreditar que las condiciones del sector fueran suficientes para que Y.T.J.A estuviera en capacidad de reconocer a los agresores tiempo después, máxime cuando nunca los había visto con anterioridad.
Si bien es cierto le asiste razón a la representante del ente acusador, en el sentido que no se trataba de un lugar inhóspito y alejado de la ciudad en el que ni siquiera se pudiera caminar, lo claro es que ello no es suficiente para llegar a la conclusión de que sin lugar a dudas la menor estaba en capacidad de reconocer a los agresores, menos aún con el argumento de que los últimos resultados científicos indicaban que debe creérsele indefectiblemente siempre a la víctima, porque en cada caso en concreto deben estudiarse las circunstancias que rodearon los hechos y las condiciones en que se encontraba el afectado para contrastarlo con los demás medios de prueba y finalmente determinar si sus manifestaciones merecen credibilidad, por ello, no siempre que las víctimas sean menores de edad quiere decir que su testimonio sea creíble, porque estaríamos incurriendo en un sistema de tarifa legal, aspecto incompatible con el sistema penal colombiano. Asimismo le asiste razón a la Fiscalía cuando refiere que la menor en ambas ocasiones indicó que la persona que la auxilió le manifestó que residía cerca al lugar e incluso le señaló unas casas cercanas a donde ocurrieron los hechos, no obstante, es una circunstancia que no es relevante en cuanto a la responsabilidad de R.Y.G.M. porque no se logró ubicar a este sujeto que hubiese sido fundamental para respaldar el señalamiento hecho por Y.T.J.A.; lo que indudablemente evidencia es el poco trabajo investigativo adelantado por la Fiscalía que lleva como corolario la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, máxime cuando se tienen dos testimonios que respaldaron que R.Y.G.M. estuvo todo el día en el taller “El Arrugado”, haciéndole algunas reparaciones a un vehículo de servicio público de su padre.
En este punto, aunque para el Representante de las Víctimas los testigos de la defensa incurrieron en contradicciones, para la Sala es claro que tanto la señora Johanna Carolina García y Fernando Agudelo fueron unísonos en manifestar que para el 28 de junio de 2011 estaban con el acusado en el taller de automotores de propiedad de Agudelo, denominado “El arrugado”, en el que García lo acompañó toda la tarde más o menos hasta las 10 de la noche, mientras ella estaba con otra amiga en una cafetería al tiempo que su amigo prestaba colaboración al dueño del taller pasándole todos los instrumentos que requería, aspecto respaldado por Agudelo, quien indicó que R.Y.G.M. estuvo siempre con él entregándole herramienta, ya que se encontraba solo.
De otro lado, no puede desconocerse el testimonio de la profesional especializada en psicología de la Defensoría del Pueblo Sandra Bibiana Aranzazu Jinette quien practicó evaluación psicológica forense al acusado para establecer las características de su personalidad, en el que indicó textualmente: “Integrando entonces lo narrado por el evaluado en su historia familiar, personal y social, en el que no se encuentran conductas antisociales, delictivas o de inadaptación social y contrastándolo además con los resultados de los instrumentos aplicados, es posible indicar que el perfil psicológico del señor R.Y.G.M. disminuye considerablemente las probabilidades de encajar dentro del comportamiento o características propias de un adolescente abusador sexual.
Pues si bien no se puede hablar de un perfil único de agresor, ni de antecedentes determinantes, si se deben considerar algunas características que la investigación ha demostrado son relevantes y guardan correlación en la conducta sexual (Noguerol 2005), entre estas se encuentra, carencia de cuidados parentales, episodios de violencia intrafamiliar, antecedentes de agresión sexual en la infancia, consumo de alcohol y drogas; todos estos factores de riesgo ausentes en la historia personal del evaluado, quien presenta patrones de conducta y personalidad que se ajustan a las de un adolescente sociable y amistoso, responsable, equilibrado, racional y cauto, el cual no ha presentado hasta el momento indicadores de agresividad o conflicto en su contexto familiar y social” (Negrilla fuera del texto).
Estos aspectos que no pueden dejarse de lado cuando, como ya se precisó, Y.T.J.A. no conocía a los agresores y solo reconoció uno de ellos cuando lo vio pasar por su casa, sin que exista claridad más allá de toda duda de que no lo está confundiendo o relacionándolo por alguna de sus características, cuando se repite las condiciones de visibilidad del lugar y las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, no permiten tener la certeza que estaba en capacidad de identificarlo con posterioridad.
En ese orden de ideas y sin que las demás pruebas practicadas permitan inferir la responsabilidad de R.Y.G.M., como quiera que ya se precisó que los testimonios de Luz Eugenia Tabares López, Erika Fernanda Lora Suárez, Sandra Milena Ocampo Barragán, solo dieron cuenta del tratamiento psicológico que se está adelantando con la menor, a quienes ella no les relató lo sucedido porque estuvieron únicamente encargadas del restablecimiento de derechos, tampoco con lo relatado por Jhon William Morales Vargas patrullero de la Policía Nacional, quien realizó la entrevista forense de la que ya se hizo referencia, ni el testimonio de Jota Mario Conde, también patrullero de la Policía Nacional, quien indicó que realizó labores de campo en las que pudo establecer que los implicados en los hechos no tenían ninguna relación de amistad o enemistad, de entrevistas realizadas a personas del barrio Ciudadela los Andes, ni de Susana María Andrade Tabares, progenitora de Y.T.J.A, quien relató lo expuesto por su hija, además de dar fe de las consecuencias a nivel comportamental que ello le ha ocasionado, sean suficientes para derrumbar la presunción de inocencia de R.Y.G.M. por las razones antedichas.
Los anteriores argumentos son suficientes para que se confirme en esta instancia el fallo absolutorio proferido en beneficio del adolescente R.Y.G.M. por el delito de ACTO SEXUAL VIOLENTO CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN en concurso con HURTO AGRAVADO en contra de Y.T.J.A. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR, en cuanto fue objeto de apelación, el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, a través del cual se absolvió al joven R.Y.G.M. por el delito de ACTO SEXUAL VIOLENTO CON CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN en concurso con HURTO AGRAVADO en contra de Y.T.J.A. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta comunicación. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO