TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2012-03341 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES PROCESADA: FRANCENIT HERNÁNDEZ VALENCIA OFENDIDA: LA SALUD PÚBLICA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 053 Armenia Quindío, Abril Veintiocho (28) de dos mil catorce (2014) Lectura de fallo: Mayo Dos (2) de dos mil catorce (2014) Hora: 10:00 A.M. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el Defensor contra la Sentencia proferida el 25 de noviembre del año 2013 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó a la señora FRANCENIT HERNÁNDEZ VALENCIA a la pena principal de CUARENTA Y OCHO (48) MESES de prisión y multa de UNO PUNTO CINCO (1.5) S.M.L.M.V., como responsable a título de autora de la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
Asimismo, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena principal y le negó cualquier tipo de subrogado penal.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 1 de junio de 2012 se practicó diligencia de allanamiento y registro a la vivienda ubicada en el barrio Nueva Libertad manzana 21 casa 3 de esta ciudad, la cual fue atendida por la señora FRANCENIT HERNÁNDEZ VALENCIA. En el interior del inmueble se encontró una bolsa plástica transparente con cincuenta (50) envoltorios con una sustancia que arrojó positivo para cocaína con un peso neto de 9.26 gramos.
Por esta razón la señora HERNÁNDEZ VALENCIA fue aprehendida en flagrancia. El 2 de junio del mismo año ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, se realizaron audiencias de legalización de orden y diligencia de allanamiento y registro, de la evidencia incautada, de la captura y formulación de imputación por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en contra de la señora FRANCENIT HERNÁNDEZ VALENCIA quien aceptó los cargos.
No se solicitó medida de aseguramiento ordenándose su libertad inmediata. Asumido el conocimiento por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, se procedió a verificar el allanamiento, individualizar la pena y proferir la sentencia respectiva. DECISIÓN DE INSTANCIA La A Quo emitió fallo de condena en contra de la señora FRANCENIT HERNÁNDEZ VALENCIA al considerar que se encontraban acreditados los presupuestos del canon 9 del Código Penal en concordancia con el 381 del Código de Procedimiento Penal, puesto que la dosis incautada superó la de uso personal lo que comprueba la tipicidad y la responsabilidad se derivó de la captura en flagrancia. En ese orden de ideas, le impuso una sanción de 48 meses de prisión, por el mismo lapso fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y estableció el valor de la multa en 1.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Con relación a la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria solicitada por el defensor para su prohijada, analizó si la condenada tenía la condición de madre cabeza de familia, concluyendo que no se acreditó que no existen otros miembros de su familia que velen por los hijos o que sea cierto que su compañero la abandonó hace más de nueve (9) años, sin embargo, adujo que si se tomara dicha situación como cierta con la sola presentación de declaración extrajudicial de la misma procesada, debían analizarse los demás requisitos contemplados en la Ley 750 de 2002 para conceder el beneficio.
Así las cosas, manifestó que no se podía tener certeza de que la penada no colocaría en riesgo a la comunidad y en especial a los menores que tiene a cargo porque la sustancia estupefaciente hallada estaba en un lugar de libre acceso para sus hijos, lo cual le permite inferir que el futuro de los infantes va a ser incierto. Resaltó también que al inmueble se llegó porque se dio información que allí se expendía el estupefaciente, información que fue verificada a través de labores de vecindario.
De otro lado, precisó que contrario a lo que predica la defensa, la señora HERNÁNDEZ VALENCIA no posee las condiciones morales para estar al cuidado de sus hijos, no es buen ejemplo para ellos porque los estimula a actuar en contra de las normas, además que utilizaba la vivienda en que residía con ellos para la comisión del ilícito y registra tres sentencias condenatorias por el mismo punible.
Finalmente añadió que es necesario que se pague la pena de prisión en establecimiento carcelario para cumplir las funciones de la sanción de prevención especial y reinserción social y de esta manera tener la convicción de que volverá a la sociedad con la intención de no involucrarse en nuevos delitos y se dedique a velar por sus hijos. Con los anteriores argumentos negó la solicitud de prisión domiciliaria contenida en la ley 750 de 2002.
LA APELACIÓN El defensor centró su inconformidad con la decisión adoptada por la Jueza de primera instancia en la negativa de conceder a su prohijada la sustitución de la prisión intramural por la prisión domiciliaria atendiendo la calidad de madre cabeza de familia. Indicó que fueron dos los argumentos de la A Quo para negar el beneficio, el primero de ellos por tener la procesada antecedentes penales, ante lo cual considera que se debe aplicar el inciso tercero del artículo 68 A del Código Penal cuando dispone que lo contenido en él no se emplea cuando hay allanamiento a cargos.
De otro lado, respecto a la acreditación de la vulneración de los derechos fundamentales de los menores a consecuencia de la negación del subrogado, precisó que demostró a través de declaraciones extrajudiciales la responsabilidad permanente de su defendida respecto de sus hijos y la ausencia y abandono del hogar del compañero permanente hace más de nueve años.
En cuanto a la deficiencia sustancial de los demás miembros de la familia, precisó que los dos hijos mayores de la señora HERNÁNDEZ VALENCIA se encuentran privados de la libertad lo que puede ser corroborado a través de los sistemas de información de la Rama Judicial. Por las razones atrás señaladas, considera que se debe revocar la decisión de primer nivel y en su lugar conceder el subrogado requerido.
CONSIDERACIONES El defensor centra su inconformidad con la sentencia condenatoria única y exclusivamente respecto de la negativa del Juez de instancia de concederle a la señora FRANCENIT HERNÁNDEZ VALENCIA el beneficio de la prisión domiciliaria, pues aduce que si no se concede el subrogado se vulnerarían los derechos fundamentales de sus menores hijos.
En primer lugar, debe precisarse que corresponde a las autoridades judiciales la verificación del cumplimiento de los requisitos de ley para acceder a la prisión domiciliaria, pues son precisamente los Jueces los que en cada evento deberán analizar las condiciones específicas del caso, y así, adoptar la determinación de conceder o no el derecho, evitando de este modo la realización de maniobras para que una mujer o un hombre que no ostenten las calidades de madre o padre cabeza de familia respectivamente, accedan al mecanismo sustitutivo de la prisión intramuros, para ello, el funcionario judicial debe valorar integralmente tanto la situación de quien pretende hacerse acreedor al aludido beneficio, como de las personas que están a su cargo, según lo establecido en los artículos 1º y 2º de la ley 750 de 2002.
En este evento, el defensor entendió que la A Quo negó el beneficio solicitado en razón a los antecedentes penales que presenta la condenada, solicitando para ello la aplicación del inciso tercero del artículo 68A del Estatuto Penal. Pues bien. Sea preciso señalar que los argumentos principales que llevaron a la juzgadora de primer nivel para negar la prisión domiciliaria con sustento en la Ley 750 de 2002 no están directamente relacionados con la existencia de antecedentes penales de la condenada como al parecer lo entiende el defensor, sin embargo, tampoco le asiste razón al recurrente cuando indica que en los casos en que hubo allanamiento a cargos no se aplica la prohibición consagrada en el canon 68 A del código penal, por los argumentos que se expondrán a continuación. El artículo acabado de mencionar consagraba que estaba prohibida la concesión de beneficios o subrogados a las personas que tuvieran antecedentes dentro de los cinco años anteriores, pero que no aplicaría respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos.
Sin embargo, dicho canon, que ahora fue modificado por la Ley 1709 de 2014, de ninguna manera establecía que la prohibición allí contenida no tenía aplicación para cualquier subrogado en aquéllos eventos en que el procesado aceptó los cargos como lo interpreta el recurrente, pues lo que dicho inciso preveía es que no obstante la regla general de exclusión de beneficios, para quienes sean reincidentes, a éstos sí puede otorgárseles la sustitución de la detención preventiva en los eventos señalados del artículo 314 de la ley 906 de 2004, así como también resultaba procedente en su caso la aplicación del principio de oportunidad y las rebajas de pena por allanamiento a cargos o preacuerdos.
De manera que lo que se permitía era que se otorgaran las rebajas de pena a que hay lugar por la aceptación de cargos, no que cualquier beneficio que pudieran solicitar los condenados estuvieran excluidos de la prohibición por el solo hecho de haberse allanado a la imputación. En ese orden de ideas, queda claro que el primer argumento esgrimido por el defensor no está llamado a prosperar.
Ahora bien, respecto del segundo punto que considera el apelante fue tenido en cuenta por la falladora de primera instancia para negar el subrogado, esto es, la acreditación de la vulneración de derechos fundamentales de los menores por la no concesión de la prisión domiciliaria de su madre en el que señala que se demostró la condición de madre cabeza de familia de la señora HERNÁNDEZ VALENCIA, la Sala pasará a estudiar los presupuestos contemplados en la Ley 750 de 2002 para su concesión. Para un mejor entendimiento del concepto al cual se ha hecho alusión, la Ley 1232 de 2008 lo define en los siguientes términos en su artículo 2º: “Es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” Lo anterior significa, que el beneficio de la prisión domiciliaria se puede conceder a aquellas mujeres u hombres que estén encargados del cuidado de sus hijos menores u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar y obtener su sustento; cuya presencia en el núcleo familiar sea necesaria, puesto que efectivamente aquéllos dependen, no solo económicamente, sino en cuanto a su salud y cuidado, de ella.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, el beneficio que solicita el defensor de la señora Francenit Hernández Valencia, madre de los menores V.M.U.H e I.D.U.H. no puede ser concedido, pues sus hijos no se encuentra en estado de desprotección que amerite la presencia indispensable de la condenada en el hogar como lo asegura el defensor, máxime cuando la peticionaria utilizó el lugar donde residían para conservar sustancia estupefaciente, por lo que no podría pregonarse que aquella sea la persona más idónea para velar por su bienestar.
Si bien es cierto se allegaron al proceso declaraciones extrajuicio rendidas ante la Notaría Primera del Círculo de Armenia por las señoras BLANCA TULIA ARENAS CANO y ADONAI MÉNDEZ VALENCIA y de la procesada, de dichas manifestaciones no se deduce que ésta fuera la única persona que estuviera a cargo de velar por sus hijos, pues las primeras dieron fe únicamente de que la señora HERNÁNDEZ VALENCIA se desempeñaba como turnera en el Motel La Guaca y había sido vendedora ambulante.
Por su parte, la acusada afirmó que hace nueve años fue abandonada por el padre de sus menores y que desde esa época ha sido la única encargada de velar por el aspecto afectivo y económico de estos, manifestación que aunque pudiera ser cierta, no es suficiente para concluir que se hace merecedora al beneficio en comento, porque como acertadamente lo precisara la jueza de primer nivel, es necesario analizar el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora para determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo.
Este punto, merece especial atención para la Sala, pues en dicho análisis no puede pasar desapercibido el hecho de que la acusada destinó el inmueble en el cual residía con sus hijos para conservar sustancia estupefaciente, sin importarle el riesgo y peligro a que sometía a su familia y a la comunidad en general al distribuir dichas sustancias sin el más mínimo reparo dando un deplorable ejemplo a los niños y jóvenes del sector en plena formación, tal como se verifica en el informe ejecutivo de fecha 28 de mayo de 2012, en el que se constató con vecinos del lugar que estaban siendo afectados por dicha actividad toda vez que se había incrementado las peleas callejeras, los hurtos y por supuesto, el mal ejemplo para los adolescentes que están en pleno crecimiento, de tal forma que no puede predicarse que en realidad la condenada propenda por unas condiciones debidas y adecuadas para la protección y cuidado de sus hijos, por el contrario, su conducta denota la poca importancia que para ella representa el bienestar de los menores, máxime cuando ha sido reincidente en el punible investigado.
En ese orden de ideas, quien pretenda beneficiarse con la medida debe probar de este modo su condición de madre cabeza de familia y adicionalmente, demostrar que ha brindado el cuidado y la protección requeridos a las personas que demandan de su absoluta permanencia en el hogar a consecuencia del estado de desprotección o indefensión en el que se encuentran, situación que indudablemente no acontece con relación a los menores V.M.U.H e I.D.U.H. por lo que la permanencia de la condenada en el hogar no se torna indispensable a tal punto que pueda pregonarse que en la hipótesis de ser privada de la libertad en establecimiento carcelario, aquellos van a estar sometidos a un inminente riesgo porque con su sola presencia ya han sido puestos en peligro.
Para esta Corporación también es muy importante recordar que para hacer merecedor al beneficio de la sustitución de cumplimiento de la pena intramural a prisión domiciliaria, debe acreditar otra serie de condiciones particulares y vinculantes a la procesada. La Corte Suprema de Justicia al respecto ha señalado: “2.2.3. Ya sea para imponer la medida de aseguramiento o para disponer la ejecución de la sanción privativa de la libertad, el estudio de las condiciones particulares del procesado (orientado hacia los fines de la detención preventiva, en el primer caso, y en las funciones de la pena, en el segundo) responde a valores, derechos y principios constitucionales que, por esa misma razón, no pueden ser obviados ni ignorados por los funcionarios a la hora de decretar la detención o prisión domiciliaria, so pretexto de la calidad de cabeza de familia.
De lo contrario, podrían verse afectados, entre otros: (i) La paz como valor supremo del Estado Social de Derecho (preámbulo de la Constitución Política), así como derecho y deber de todo miembro de la sociedad (artículo 22 ibídem). (ii) Los fines esenciales de “garantizar los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (artículo 2) y de “asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo” (ibídem).
(iii) La prevalencia del interés general sobre el particular, fundamento del Estado Social de Derecho (artículo 1). (iv) El principio de la responsabilidad de los particulares “por infringir la Constitución y las leyes” (artículo 6). Y (v) el derecho de todos los asociados de acceder a la administración de justicia, o derecho de tutela judicial efectiva, del cual se derivan las garantías de no repetición de las violaciones de derechos humanos, imposición de sanciones a los responsables y aseguramiento de una adecuada reparación a las víctimas (artículo 229).
Acerca de esto último, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “el Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad”, concepto que a su vez fue definido como “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana”.
Por lo tanto, la privación de la libertad en el lugar de residencia del procesado en razón de su condición de padre o madre cabeza de familia no puede en principio suscitar situaciones intolerables de impunidad, es decir, aquellas en las cuales el derecho reconocido del menor afecta de manera grave o desproporcionada la realización efectiva de los fines del proceso o del cumplimiento de las funciones propias de la pena, todo ello dentro del ámbito de los objetivos que el derecho penal imponga por mandato constitucional en el caso concreto” (Sentencia No. 35.943.
Junio 22 de.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca.) Conclúyase de este modo, que si la prisión domiciliaria fue concebida por el legislador con la finalidad de proteger el interés de los hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, debe indicarse que aquél resultaría vulnerado en el evento de permitírsele a la señora FRANCENIT HERNÁNDEZ VALENCIA retornar a su residencia. Y es que, el hecho de que la acusada ahora propenda por darle a sus hijos unas excelentes condiciones, no le quita la gravedad al delito por el que fue condenada ni la necesidad de que purgue la pena impuesta de manera intramural, pues sus hijos, los pequeños que ahora alega necesitan de su protección y cuidado, de igual manera la requerían cuando ella optó por trabajar al interior de su vivienda para el expendio de alcaloides.
Por los anteriores argumentos y sin encontrar motivos que justifiquen la prisión domiciliaria de la acusada, se confirmará en esta instancia el fallo condenatorio, en cuanto fue objeto de apelación. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida en contra de FRANCENIT HERNÁNDEZ VALENCIA por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en cuanto le negó el beneficio de la prisión domiciliaria al tenor de lo previsto en la ley 750 de 2002.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ