TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: MODIFICA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2013-02783 DELITO: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS PROCESADO: CARLOS ALBERTO ECHEVERRY TUMACO Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 064 Armenia Quindío, Mayo Dieciséis (16) de dos mil catorce (2014) Lectura: Mayo Veintiuno (21) de dos mil catorce (2014) Hora: 10:30 a.m. Se pronuncia la Sala acerca del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la defensa, contra la decisión proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de esta ciudad en desarrollo de la audiencia preparatoria celebrada el 12 de diciembre de 2013, en cuanto negó el decreto de algunas pruebas testimoniales y accedió a otras, dentro del proceso que por el delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS se tramita en contra de CARLOS ALBERTO ECHEVERRY TUMACO.
PETICIÓN PROBATORIA La Fiscalía solicitó entre otros medios de prueba, el testimonio de las señoras Katherine Henao Osorio, María del Pilar González, Lina Marcela Manso Henao, de la menor víctima S.M.H, de Sandy Torres y Gladys Henao. Respecto de las dos primeras precisó en torno a su pertinencia y conducencia que eran vecinas del sector, conocían hace muchos años al acusado y son conocedoras de que él es amistoso con los niños, por ende, estos frecuentan mucho su casa, la que presta constantemente para diversas actividades y especialmente, porque relatarán que cuando eran niñas también visitaban su vivienda e indicarán el comportamiento asumido por él hacia ellas.
De otro lado, solicitó el de Lina Marcela Manso Henao, denunciante y madre de la menor, explicando que informará sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el abuso sexual del que fue víctima su pequeña hija y lo revelado por ella acerca de él, además con su testimonio se introducirá el acta de reconocimiento en fila de personas que se realizó con la menor y ella.
El testimonio de la menor S.M.H. que se recepcionará a través de la defensora de familia y profesional especializada en psicología, siendo pertinente y conducente porque se trata de la víctima, quien relatará sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos. Jhon Jaime Varela Ríos conocido de la familia denunciante, adujo que es conducente y pertinente toda vez que él se encontraba en compañía de la madre de la menor cuando se presentaron los hechos, informará en el juicio las circunstancias de tiempo modo y lugar en que sucedieron los mismos, cómo tuvo conocimiento del abuso sexual y también de lo revelado por la niña a ellos.
Asimismo solicitó escuchar a Jairo Abello Lozano y Sandy Torres Picalúa, funcionarios de la Policía Nacional, quienes depondrán sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvieron conocimiento de los hechos, lo revelado por la niña, con quién estaba en ese momento la denunciante, así como las demás eventualidades que los llevaron a la captura, porque fueron los que realizaron la aprehensión del acusado.
Finalmente requirió el testimonio de Gladys Henao Osorio, abuela de la menor ofendida, explicando su conducencia en razón a que por estos hechos, se enteró que otras dos menores de la familia también fueron víctimas de ese comportamiento sexual del acusado y por eso presentó dos denuncias en contra de Echeverry Tumaco por este mismo cargo, con ella se introduciría formatos únicos de noticia criminal con radicado 2013-000149 y el 2013-00150 del 24 de junio de 2013.
DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo consideró que los testimonios de Katherine Henao Osorio y María del Pilar González Fernández no están relacionados con el caso, sobre todo porque estamos en un derecho penal de acto, es decir, que los elementos materiales de prueba deben estar encausados a demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad penal del acusado, no por lo que pudo haber hecho, ni lo que podrá hacer.
Respecto a Sandy Torres Picalúa lo admitió por estimar que es complemento de lo que pueda exponer el otro Intendente de la Policía Nacional, Jhon Jaime Varela Ríos. Con relación al testimonio de la señora Lina Marcela Manso Henao lo decretó por considerarlo necesario, al igual que el de la menor S.M.H. por ser la víctima, además de recepcionarse con todas las seguridades del caso.
En cuanto a la señora Gladys Henao abuela de la menor, consideró que de pronto tiene alguna información que dar sobre la ocurrencia de estos hechos. LA APELACIÓN La Fiscalía cuestionó la inadmisión de los testimonios de Katherine Henao Osorio y María del Pilar González porque si bien no depondrán sobre los hechos de que fue víctima la menor, poseen información relevante para el caso, en el entendido que tienen conocimiento del comportamiento del acusado cuando ellas también siendo niñas acudían en las mismas circunstancias a la casa del indiciado y el comportamiento abusivo asumido, situación que es relevante porque para nadie es desconocido que este tipo de delitos se cometen a puerta cerrada por lo que generalmente se cuenta con un testimonio único, y la Corte Suprema de Justicia ha pedido que se rodee ese testimonio con situaciones como esta, especialmente lo que tiene que ver con el comportamiento anterior del indiciado.
Explicó que lo que quiere demostrar por lo menos con uno de los testimonios, es que el procesado no es ajeno a la situación y que utiliza el mismo modus operandi para atraer niños a la casa con este tipo de actividades y presentar comportamiento amistoso para luego de tenerlos en su vivienda, cometer ese tipo de conductas. De otro lado, el defensor cuestionó la admisión de los testimonios de la señora Lina Marcela Manso Henao y la menor víctima S.M.H. explicando que estamos en un sistema penal de partes lo que implica que se debe hacer una debida argumentación al momento de solicitar los elementos materiales probatorios que se quieran llevar a juicio.
Refiere que no se trata de mencionar los elementos, ni se puede hacer un juicio de valor interno o deducir subjetivamente la necesidad de practicar el testimonio, para el efecto soporta su planteamiento en la decisión 33.212 de 2010 sin mencionar más datos, en la que dice se previó 4 aspectos que deben ser argumentados por quien le interese llevar una prueba a juicio, en los que además de precisar la conducencia y pertinencia, debe manifestarse la racionalidad y utilidad de la prueba, en ese sentido, considera que la Fiscalía no realizó la argumentación judicial adecuada respecto de estos testimonios.
En cuanto al señor Jhon Jaime Varela Ríos precisa que es repetitivo por ser la persona que estaba acompañando a la madre de la víctima, por ende, concluye que está demostrado que se van a escuchar dos testimonios iguales porque se encontraban en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar. En ese mismo sentido, estima que el testimonio de Sandy Torres es innecesario, porque se decretó el de Jaime Abello, dice que los dos estaban en la patrulla de la captura, los dos realizaron el informe y efectuaron los mismos actos procesales, significa que se van a tener las mismas argumentaciones.
Finalmente, cuestiona la admisión del testimonio de la abuela de la víctima, Gladis Henao, porque no estuvo en contacto con la ocurrencia de los hechos y las manifestaciones de conducencia y pertinencia simplemente están encaminadas a hablar de dos familiares abusadas y la denuncia que presentó respecto de ellas, siendo claro que nada tiene que ver con el juicio que se está adelantando.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en este evento se centra en determinar si es posible acceder a la práctica de los testimonios de las señoras Katherine Henao Osorio y María del Pilar González y de otro lado si deben inadmitirse los de la señora Lina Marcela Manso Henao, la menor víctima S.M.H., el señor Jhon Jaime Varela Ríos, Sandy Torres y Gladys Henao, todos ellos solicitados por la Fiscalía dentro del proceso que se adelantan en contra de CARLOS ALBERTO ECHEVERRY TUMACO por el delito de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 AÑOS.
Pues bien, las pruebas constituyen el medio más eficaz para ejercer la defensa y respaldar la acusación en el proceso penal, y por este motivo, un Estado social y democrático de derecho como el nuestro debe facilitar tal propósito, permitiendo que se alleguen elementos de juicio y que los mismos sean controvertidos, teniendo que obedecer a unas finalidades específicas, pues no se trata de solicitarlos y decretarlos, sin ser necesarios.
En este evento concreto, respecto a los testimonios que considera la Fiscalía deben ser escuchados, precisó el Juez de instancia, que los dichos de las señoras Katherine Henao Osorio y María del Pilar González no son pertinentes y por tanto inadmisibles por cuanto no tienen relación con los hechos que se investigan en donde resultara víctima la menor S.M.H. En torno al concepto de pertinencia debe señalarse que alude a la relación que existe entre el medio de prueba y los hechos, lo cual significa que la solicitud probatoria debe referirse directa o indirectamente a la situación fáctica que se discute en el proceso, de tal forma que la prueba cuya práctica se solicita, debe aludir a los hechos objeto de investigación. Ahora bien, aunque es cierto que los motivos por los que la representante del ente acusador solicitó los testimonios de Katherine Henao Osorio y María del Pilar González no están directamente relacionados con el acontecer fáctico que originó esta actuación, encuentra la Sala que sí hacen referencia indirectamente a la teoría del caso de la parte solicitante, toda vez que lo que pretende la Fiscalía es demostrar el patrón de conducta del señor ECHEVERRY TUMACO respecto del delito por el que se está juzgando, pues como ella misma lo afirmó aspira probar que éste tiene un modo de operar que es reconocido en el sector.
No quiere decir lo anterior que se desconozca el postulado expuesto por el Juzgador cuando señala que estamos ante un derecho penal de acto en el que interesa únicamente la conducta por la que se está investigando, porque en este evento no se pretende juzgar ni condenar al señor CARLOS ALBERTO ECHEVERRY TUMACO por las situaciones que relatarán las testigos, sino que se pretende conocer su comportamiento con los menores del sector, lo que demostraría su patrón de conducta, importante para determinar la probabilidad de comisión del delito y demás aspectos que permitirán conocer sus actuaciones frente a eventos similares.
Ahora bien, recálquese que la pertinencia no hace referencia únicamente a los hechos directos de la prueba, en decisión de la Corte Suprema de Justicia SP, 12 abr. 2010, rad. 33212, se sostuvo sobre este tópico que aquella “apunta no únicamente a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite”.
En ese orden de ideas y con relación a la petición de la Fiscalía de admitir como pruebas testimoniales a las señoras Katherine Henao Osorio y María del Pilar González, se accederá a ellas por considerarse que son pertinentes y conducentes en el entendido que servirán para demostrar un aspecto relevante al trámite, esto es, el patrón de conducta del señor Carlos Alberto Echeverry Tumaco respecto del delito atribuido.
En torno a la solicitud de la defensa quien requiere se revoque la decisión de primera instancia y se deniegue la práctica de algunas pruebas testimoniales, entre ellas, las de la señora Lina Marcela Manso Henao y de la víctima S.M.H. por falta de argumentación, desde ya debe advertirse que su petición no está llamada a prosperar, como quiera que de la sustentación realizada por la representante del ente de persecución penal se encuentra que los requisitos de pertinencia y admisibilidad fueron soportados en su petición, pues respecto a la madre de la víctima, precisó que aquella informaría sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el abuso sexual del que fue víctima su hija, lo revelado por la menor acerca de él (en este tópico el Juzgador pondrá especial énfasis en no permitir prueba de referencia), además que con su testimonio se introducirá el acta de reconocimiento en fila de personas que se realizó al acusado.
Sobre la menor S.M.H explicó que es la víctima y depondría sobre las circunstancias en que se desarrollaron los hechos. Así las cosas, la Fiscalía demostró la utilidad, que consiste en la eficacia del medio de prueba para generar conocimiento en el Juez acerca de la existencia o inexistencia de un hecho y no se limitó a enunciarlos, ni a hacer una apreciación interna como lo señala el recurrente, porque es evidente que las testigos darán cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos objeto de investigación. Ahora bien, si lo que alega el defensor es que el ente acusador debió decir que los testimonios eran conducentes, pertinentes, racionales y útiles, y no únicamente los dos primeros, porque según su apreciación así lo dispone la decisión de la Corte Suprema de Justicia SP, 12 abr. 2010, rad. 33212, tampoco le asiste razón, porque la mencionada providencia no sienta de manera alguna una regla de la que se permita inferir que las peticiones probatorias deban contener expresamente las palabras de razonabilidad y utilidad, y por ende que si ellas no se manifiestan en la argumentación las solicitudes deban ser despachadas desfavorablemente.
En esa decisión, lo que la Corte Suprema de Justicia realizó fue una definición de los tópicos de conducencia, pertinencia, racionabilidad y utilidad, para finalmente llegar a la conclusión que en ese caso en concreto se había acreditado la procedencia de la prueba, pues en definitiva, lo esencial es que de la argumentación presentada por la parte interesada se logre concluir los motivos por los que el elemento material de prueba está relacionado directa o indirectamente con los hechos investigados y que el mismo no es impertinente, inútil, repetitivo o está encaminado a probar hechos notorios o que no requieren prueba.
En lo relacionado con las deponencias de Jhon Jaime Varela Ríos y Sandy Torres, la defensa se opone al estimar que van a ser repetitivos. Respecto al señor Varela Ríos argumenta que acompañaba a la madre de la víctima el día de los hechos y por ende su testimonio tendrá las mismas narraciones que el de ella. En el mismo sentido considera innecesario escuchar a Sandy Torres por ser una de los miembros de la Policía Nacional que efectuó el procedimiento de captura de su prohijado y en ese sentido ya se cuenta con el testimonio de Jaime Abello.
Pues bien. Considera la Sala que el hecho de que el señor Jhon Jaime Varela Ríos estuviera en las mismas circunstancias de tiempo y lugar que la señora Manso Henao cuando ocurrió el suceso que generó esta actuación, no es suficiente para predicar que su testimonio será reiterativo, como quiera que la percepción que cada uno se pudiera formar de lo que ocurrió en ese momento sólo se determinará en el instante en que se escuche en la audiencia de juzgamiento.
Lo mismo ocurre con el testimonio de Sandy Torres, porque aunque hubiese estado acompañada de Jaime Abello para la realización de la captura, hasta el momento de la audiencia de juicio oral se conocerán las actuaciones adelantadas por cada uno de ellos, sin que se pueda concluir como lo hace el señor defensor que los dos hicieron los informes y efectuaron las mismas diligencias o si por el contrario hubo división de tareas.
De tal manera, que no se debe confundir el testimonio repetitivo con los de personas que estuvieron presentes cuando ocurrió un hecho punible, porque tal deducción conllevaría a que en cada caso se escuche únicamente a un testigo por cuanto los demás al estar en el mismo lugar y a la misma hora, indefectiblemente narrarían las mismas circunstancias.
En ese sentido, tampoco se accederá a la petición de la defensa de inadmitir las pruebas testimoniales del señor Jhon Jaime Varela Ríos y Sandy Torres, decretadas por el Juez primero Penal del Circuito de Armenia. Finalmente y con relación al testimonio de la abuela de S.M.H., Gladys Henao, se tiene que la misma declarará sobre hechos acaecidos respecto de otras nietas suyas, de los cuales se enteró cuando ocurrió lo sucedido con S.M.H. y con ella se introducirían las denuncias interpuestas bajo los radicados 2013-000149 y 2013-00150 del 24 de junio de 2013.
En este sentido se encuentra que el A Quo admitió su práctica al manifestar que de pronto la señora Gladys Henao tenía conocimiento de alguna circunstancia en torno a la sucedido con S.M.H, sin embargo, no fueron los argumentos que presentó la Fiscalía cuando realizó la sustentación de pertinencia, conducencia y utilidad, motivos por los que en esta Sede se ha de revocar la decisión para en su lugar inadmitir su declaración, además porque las razones aducidas por el ente acusador no guardan relación con las circunstancias en que se generó este trámite, además que lo sucedido a las menores A.M.H.O y L.F.A.H será objeto de valoración en los procesos correspondientes.
En ese orden de ideas, se modificará la decisión de primera instancia en el sentido de admitir los testimonios de las señoras Katherine Henao Osorio y María del Pilar González, se mantendrán los de la señora Lina Marcela Manso Henao, la menor, S.M.H., Jhon Jaime Varela Ríos y Sandy Torres y se negará por inconducente el de Gladys Henao. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de Armenia en la audiencia preparatoria celebrada el 12 de diciembre de 2013, en cuanto inadmitió como pruebas los testimonios de las señoras Katherine Henao Osorio y María del Pilar González para en su lugar decretar su recepción.
SEGUNDO: REVOCAR la admisión del testimonio de la señora Gladys Henao y en su lugar se niega por inconducente.
TERCERO: CONFIRMAR la admisión de los testimonios de Lina Marcela Manso Henao, la menor, S.M.H., Jhon Jaime Varela Ríos y Sandy Torres. Contra la presente determinación no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ