[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Demandante: Luz Mary Rozo Nieto agente oficiosa de Juan Eferson Rosso Ruíz Demandados: Secretaría de Salud del Quindío y Asmet Salud EPS Radicación: 63-001-31-09-005-2014-00020-01 Sentencia de tutela segunda instancia Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 058 Mayo siete (7) de dos mil catorce (2014) La Sala resuelve la impugnación presentada por Asmet Salud EPS-S contra el fallo del 14 de marzo de 2014, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad tuteló los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna del niño Juan Eferson Rosso Ruiz. 1.
HECHOS Y TRÁMITE A LA DEMANDA DE TUTELA. La señora Luz Mary Rozo Nieto madre sustituta del niño Juan Eferson Rosso Ruíz presentó demanda de tutela contra Asmet Salud EPS-S y la Secretaría de Salud Departamental del Quindío. Se sustentó en que el menor tiene 14 años, padece trastorno conductual y retraso mental moderado que afecta su desempeño y comportamiento, se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud pero la EPS no le suministra las terapias dispuestas por el fisiatra argumentando su exclusión del POS.
Dijo que las terapias ordenadas son equinoterapia, acuaterapia, musicoterapia, terapia asistida con perros, neurohabilitación para la comunicación y el aprendizaje, terapia comportamental A.B.A., orientación y entrenamiento vocacional, las cuales buscan mejorar las condiciones de vida y salud del niño pese a que su enfermedad “puede no tener recuperación”, pero no por ello deja de ser un sujeto de especial protección según el artículo 44 Constitucional.
La actora señaló que Asmet Salud EPSS puede recobrar por los servicios prestados excluidos del POS, y que dicho trámite no debe surtirlo el usuario tratándose de un paciente menor de edad, teniendo en cuenta que las motivaciones de la EPS para ello son económicas. La demandante pidió que se autoricen todas las terapias y servicios requeridos para mejorar la salud de su hijo, que se suministre transporte en medios adecuados, alimentación y alojamiento cuando sea necesario, la exoneración de copagos, la priorización de citas y entrega de medicamentos, y que se autorice a la EPS el recobro en procura del equilibrio económico del sistema.
La Secretaría de Representación Judicial del departamento del Quindío expuso que carece de legitimación por pasiva, pues los servicios para el niño discapacitado debe suministrarlos Asmet Salud EPS-S aun cuando estos estén fuera del POS, tal como lo tiene sentado la Corte Constitucional. Explicó que la normativa[1] permite el recobro para evitar que se agrave la enfermedad del paciente al someterlo a extensos trámites administrativos y ampara los derechos de las personas discapacitadas, que el acuerdo 032 de 2012 unificó los planes de salud para los regímenes contributivo y subsidiado, que debe proveerse el transporte, el alojamiento y la alimentación, pero que la actora debe solicitarle a la EPS que la exima de cancelar copagos, pues estos tienen soporte legal.
Como consecuencia pidió su desvinculación. Asmet Salud EPS-S replicó que los servicios NO POS son competencia del ente territorial según la ley 715 de 2001, dispone asimismo de los recursos del subsidio a la oferta y tiene contrato vigente con el Centro de Terapias Integrales Rehabilitar institución especializada en esta área médica, lo que le permite autorizar directamente los procedimientos.
Sostuvo que estudios científicos sobre las terapias alternativas y terapias A.B.A. no han demostrado su efectividad, por lo que en caso de ordenarse la prestación de los servicios a su cargo requeriría un segundo concepto médico que los avale, todo lo que podría evitarse si cada entidad cumpliera con sus responsabilidades legales y las dispuestas en las sentencias de la Corte Constitucional, sin desestimar además que el departamento no contestó requerimientos sobre la prestación de dichas terapias, para que ante su probable negativa se convoque al Comité Técnico Científico.
Finalmente pidió que se le desvincule de la actuación, que se ordene la prestación del servicio a la Secretaría de Salud departamental y que se denuncie a dicha autoridad pública ante la Superintendencia de Salud, o que en caso de impartirse órdenes a su cargo se le autorice el recobro del 100% de los servicios provistos en un plazo perentorio.
2. LA SENTENCIA IMPUGNADA. El fallo expuso la sentencia T-567 y la ley 1618 ambas de 2013 como apoyo de la protección especial dispuesta para los niños en condición de discapacidad. Con decisiones de la Corte Constitucional sustentó la importancia de las terapias ABA en la rehabilitación psicofísica de los niños y la viabilidad de facilitar al paciente y a un acompañante transporte, alojamiento y alimentación en caso de ser necesario.
Concluyó que no procedía el cobro de copagos y ordenó las terapias y el tratamiento integral que disponga el fisiatra para la enfermedad; autorizó el recobro por parte de Asmet Salud EPS al prestar servicios NO POS y desvinculó del trámite a la Secretaría de Salud del Quindío.
3. LA IMPUGNACIÓN Asmet Salud EPS aduce que no existe prueba científica de la efectividad de las terapias, que éstas según la resolución 5521 de 2013 no hacen parte del POS y le corresponde prestarlas al ente territorial porque tiene contrato directo con la “IPS REHABILITAR”, igual que ocurre con el suministro de transporte al ser una obligación del departamento.
Discrepa del fallo pues considera que “dicho servicio es ajeno a nuestra responsabilidad y en el momento de ordenarlo desconoce la facultad de recobro que debe asistirnos en dicha orden judicial”, se dice sorprendida con la sentencia, pide que se revoque quedando sus órdenes a cargo de la Secretaría de Salud, y que en caso de confirmarse se faculte expresamente el recobro. 4.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN. El artículo 86 de la Constitución Política dotó a los ciudadanos de la acción de tutela para defender sus derechos fundamentales cada vez que enfrenten su amenaza o vulneración, y obtener así mediante un trámite preferencial, un fallo judicial que en caso de asistirles razón les sea favorable a sus intereses. En materia de salud son frecuentes las disputas que por este medio se ventilan, para identificar quién debe asumir un procedimiento requerido por un usuario según el Plan Obligatorio de Salud POS.
En esa vía, la inconformidad consiste en que Asmet Salud EPS considera que el departamento del Quindío debe ofrecer las terapias ordenadas al niño Juan Eferson Rosso Ruiz, transporte, alojamiento y alimentación tanto para él como para un acompañante, pues dichos servicios se encuentran excluidos del POS, el ente territorial tiene contrato directo con la IPS que los presta y, adicionalmente, existe duda científica sobre la efectividad del tratamiento ordenado.
Sobre el tema, la Corte Constitucional ha establecido su criterio en varias oportunidades privilegiando la relevancia que en el ordenamiento jurídico propio e internacional tienen los menores de edad al ser sujetos de especial protección y por ende beneficiarios de atención pronta, eficaz, preferente y sin dilaciones, de forma tal que no se mengüe el goce de sus derechos.
Ahora bien, dicho criterio proteccionista resulta aún más vigoroso cuando además de presentarse una situación que amenace los derechos fundamentales de un niño o niña, este padezca alguna enfermedad que afecte sus condiciones normales de vida. En cuanto a la utilización de terapias para tratar al menor con discapacidad, entre otros pronunciamientos, la Corte Constitucional sostuvo en la sentencia T-116A de 2013 lo siguiente: “Posibilidad de autorizar la realización de terapias alternativas a menores de edad en situación de discapacidad Recientemente, a partir de avances científicos y nuevas alternativas terapéuticas, esta Corte ha analizado la posibilidad de que para proteger el derecho fundamental a la salud de las personas que padecen algún tipo de enfermedad neurológica, se autoricen tratamientos que además de no estar incluidos en el POS, tienen un carácter experimental.
Es el caso de las denominadas terapias ABA, como la animalterapia, la acuaterapia, la musicoterapia, la equinoterapia y otras semejantes, técnicas que pese a su novedad y menor conocimiento y aplicación por parte de la comunidad médica científica, se ha comprobado que pueden ofrecer una razonable probabilidad de efectividad en el proceso de rehabilitación psicofísica de tales personas, además de una mejor relación con sus familias y con la sociedad.
Según la información relevante recaudada en asuntos conocidos anteriormente por esta Corte, la medicina ha determinado que la práctica de este tipo de terapias durante los primeros años de vida en personas que padecen discapacidades como síndrome de Down, retraso mental, autismo, parálisis cerebral, entre otras, pueden aumentar sustancialmente su desarrollo psicomotor, así como su conciencia del entorno, de la sociedad y de sus familias… En esta perspectiva, la Corte ha considerado que las terapias alternativas son útiles para que los niños accedan al pleno y efectivo goce de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, a partir de lo cual, existen razones suficientes para que se autorice su práctica, con la debida fundamentación científica y en concurrencia de los requisitos generales que ha señalado la jurisprudencia ante medicamentos, tratamientos e intervenciones médicas no incluidos en el POS.” (Negrilla de la Sala).
Esta decisión muestra que la revisión hecha por el Alto Tribunal a otros casos donde se ordenó el tratamiento con terapias ABA, permitió percatarse de los beneficios médicos ofrecidos a los pacientes que son intervenidos tempranamente; de igual manera, la providencia deja claro que estos servicios si bien están excluidos del Plan Obligatorio de Salud, ello no impide que deba suministrársele a los usuarios y más tratándose de niños con discapacidad.
Por lo tanto, el hecho que Asmet Salud EPS insista en dudar de este tipo de tratamiento aparece como una maniobra inane para dilatar sus obligaciones asistenciales, pues aunque en el trámite de primera instancia la entidad aportó un estudio con el que buscaba el descrédito de las terapias “Applied Behavioral Analysis – ABA” (fl 46), las conclusiones allí plasmadas se refieren a la eficacia del método frente a “los pacientes con parálisis cerebral”, supuesto que como está claro en este asunto no es el del infante Juan Eferson Rosso Ruíz. Así las cosas, es inocuo el reparo frente a este aspecto.
De otro lado, la sentencia comentada, frente al servicio de transporte confirma el criterio ya fijado antes por el Alto Tribunal: “El servicio de transporte en el sistema de salud …, la Corte ya se había apoyado en el principio constitucional de solidaridad, consagrado en los artículos 1° y 95 (numeral 2º) de la Constitución, para ordenar la financiación de los gastos de desplazamiento y hospedaje de una persona, en orden a facilitarle el acceso a los servicios de salud que requiriera, principio que impone a toda persona el deber de responder “con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”[2].
Sobre el tema, esta Corte ha calificado como de carácter necesario apoyar el traslado y el alojamiento mientras se surte el diagnóstico y el tratamiento a ciertas enfermedades, pues “si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica… La jurisprudencia constitucional ha reiterado “que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención requerida”[3]… En consecuencia, será procedente la acción de amparo para solicitar el traslado en ambulancia o subsidio de transporte, incluido el hospedaje para el paciente, cuando se acredite: “(i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona[4];
(ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.”[5] Adicionalmente, esta corporación ha definido que procede la tutela para garantizar el pago del traslado y estadía del usuario con un acompañante en aquellos casos en los que: “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”[6].
Así las cosas, “cuando se verifican los requisitos mencionados, el juez constitucional debe ordenar el desplazamiento medicalizado o el pago total del valor de transporte y estadía para acceder a servicios médicos que no revistan el carácter de urgencias médicas”[7].” (Énfasis del Tribunal). Este sustento evidencia que Asmet Salud EPS carece de razones para eludir el fallo impugnado, pues el caso cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que proceda el servicio de transporte y alojamiento en caso de ser necesarios al momento de practicar las terapias.
Se trata de un menor de edad con retraso mental moderado y trastorno de conducta que requiere los servicios para mejorar sus relaciones interpersonales y su desarrollo integral, lo que hace que “se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona”, y que por ahora dependa de un tercero que lo asista.
El cuidado del menor fue asumido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de una “medida de colocación familiar provisional en hogar sustituto”[8], por lo tanto, ello indica la ausencia de familiares cercanos que velen por su estado de salud y le provean los recursos necesarios hasta tanto se defina su situación por completo; además, de no disponerse su traslado y alojamiento y el de su acompañante a los sitios donde deban practicarse las terapias, se estaría malogrando la calidad de vida y el estado de salud del menor.
Bajo tales realidades resultan ampliamente fundadas las órdenes impartidas por parte de la Jueza de primer nivel, no obstante, queda por precisar si igual acierto le asiste al hecho que ellas deba cumplirlas Asmet Salud EPS o la Secretaría de Salud como representante del ente territorial para estas competencias, al encontrar que los servicios no integran el Plan Obligatorio de Salud.
Para ello, acudimos a lo que esta Sala dispuso en sentencia del 13 de noviembre de 2013, en un caso donde se le ordenó a la misma EPS la provisión de servicios excluidos del POS. Veamos: “Excusas por parte de Asmet Salud EPS-S sobre que los servicios ordenados no integran el POS-S o que no cuenta con parque automotor para desplazar a la paciente a obtener sus atenciones, aparecen como vanos intentos de eludir sus responsabilidades, desconociendo la jurisprudencia y la normatividad aplicable al caso, pues debe recordarse que el Acuerdo No 032 de 2012 de la Comisión de Regulación en Salud CRES, unificó los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado.
De tal manera, que no puede oponerse que un determinado medicamento, insumo o servicio no haga parte de la cobertura dispuesta para los usuarios del régimen subsidiado en salud, pues en virtud de dicho acuerdo estos usuarios pueden acceder también a partir de su vigencia, a los servicios que antes contemplaba el régimen contributivo. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-289 de 2013, precisó: “En desarrollo del mandato constitucional establecido en el artículo 48 de la Constitución de 1991[9], el legislador mediante la Ley 100 de 1993 estableció el Plan Obligatorio de Salud (POS) cuyo objetivo según el artículo 162 es la “protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan”.
El Acuerdo 029 de 2012 define el POS como el conjunto de servicios de salud que deben suministrar las EPS a los afiliados del SGSSS, sin importar que su vinculación sea a través del régimen subsidiado o contributivo conforme a la unificación de los planes establecidos para tales regímenes mediante el Acuerdo 032 de 2012. Allí mismo se expresan los servicios que se encuentran excluidos.”[10] (Se subraya).
Al respecto, la multiplicidad de procedimientos e insumos que habitualmente requiere la señora…, hace viable como se hizo en primera instancia, facultar a Asmet Salud EPS-S para que recobre ante la Secretaría de Salud Departamental del Quindío, los gastos en los cuales incurra por concepto del tratamiento integral que estén excluidos del POS.”[11] (Se destaca).
Este criterio sumado a que el asunto involucra a un infante de 14 años enfermo y bajo medida de protección en hogar sustituto, impiden que se ordene al departamento la prestación directa de los servicios excluidos del POS pues la EPS debe adoptar lo necesario para brindarlos prontamente, no solo porque se trata de hacer efectivo el interés superior del niño normado en la Constitución y en disposiciones internacionales, sino también porque de tiempo atrás se tiene establecido que las EPS cuentan con la posibilidad de recobrar los valores asumidos por servicios ajenos al Plan Obligatorio de Salud.
De tal suerte, que someter a un paciente en estas condiciones al retardo que lleva consigo remitirlo a otra entidad y exigirle trámites administrativos adicionales, sería coartar sus derechos fundamentales como jurídicamente está proscrito. Sin embargo, aunque la Sala acoge a lo resuelto en primera instancia, no sobra aclarar que la facultad de recobro de Asmet Salud EPS en cuanto a la atención prestada al menor Juan Eferson Rosso Ruíz, sólo operará respecto de aquellos servicios excluidos del POS unificado para los regímenes contributivo y subsidiado, según el Acuerdo 032 de 2012 el cual amplió su oferta de servicios. 5.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través del cual tuteló los derechos fundamentales del menor de edad Juan Eferson Rosso Ruíz.
SEGUNDO: ACLARAR el numeral tercero del fallo impugnado, señalando que la facultad de recobró de Asmet Salud EPS en cuanto a la atención prestada al menor Juan Eferson Rosso Ruíz, sólo operará respecto de aquellos servicios excluidos del POS unificado para los regímenes contributivo y subsidiado según el Acuerdo 032 de 2012. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Resoluciones 3099 y 3754 de 2008 del Ministerio de la Protección Social y ley1618 de 2013 artículos 7 a 10. [2] Cfr. T-019 de enero 22 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [3] Cfr. T-350 de 2003, T-022 de 2011 y T-481 de 2011. [4] T-550 de agosto 6 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. [5] Cfr. T-745 de octubre 19 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
T-365 de mayo 22 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo; T-437 de junio 8 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-587 de julio 26 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-022 de enero 18 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-481 de junio 13 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [6] Cfr. T-246 de abril 8 de 2010 y T-481 de junio 13 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [7] T-481 de 2011, precitada. [8] Ver folio 10. [9] El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 dispone que “[l]a Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley (…). [10] MP.
Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/T-289-13.htm [11] Sentencia del 13 de noviembre de 2013. Actora: Luz Elena Valencia Granada, rad: 63-001-31-87-001-2013-00068.