[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63-001-60-00033-2013-02652 Delito: Homicidio agravado Acusados: Jaison Steven Marulanda Bernal y Jenifer Salazar Rodríguez Auto de segunda instancia Aprobado en sesión de Mayo dieciséis (16) de dos mil catorce (2014) Acta número 064 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Auto leído en audiencia realizada en Mayo veintiséis (26) de dos mil catorce (2014) Hora: 2:30 p.m. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado Jaison Steven Marulanda Bernal contra el auto proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío, en noviembre 26 de 2013, por medio del cual decidió admitir como prueba sobreviniente el testimonio del señor Ian Steven Ceballos Serrano, solicitado por la Fiscalía. SOLICITUD DE LA FISCALÍA E INTERVENCIONES Antes de presentar los alegatos de apertura, en la audiencia de juicio oral, la Fiscalía solicitó que se admitiera como prueba excepcional sobreviniente el testimonio del señor Ian Steven Ceballos Serrano, según lo dispuesto en el inciso final del artículo 344 de la ley 906 de 2004.
Expuso que, en la audiencia preparatoria, con la intervención de la defensa, tuvo conocimiento que la otra persona que se encontraba presente en el momento de los hechos era alguien de apellido Ceballos y que es un soldado regular, por lo que, luego de la celebración de dicho acto, emitió una orden de Policía Judicial, encaminada a obtener la ubicación de esa persona.
El 22 de noviembre de 2013, el investigador rindió el informe que da a conocer las entrevistas realizadas a Luis Felipe Celis Villalobos y a Ian Steven Ceballos Serrano. Informó que suministró a la defensa y al Ministerio Público las copias de esas actuaciones. Como la defensa renunció al testimonio del señor Ceballos, solicitó que se admita esa declaración como prueba sobreviniente de la Fiscalía. Consideró que la prueba es necesaria, por cuanto se trata de un testigo presencial de los hechos y aportará elementos sobre la forma real como tuvieron ocurrencia los mismos; que se trata de un evento excepcional porque la Fiscalía solo tuvo conocimiento de la identidad de Ceballos en la celebración de la audiencia preparatoria y fue por información suministrada por el testigo Luis Felipe Celis Villalobos, que se logró llegar a Ceballos, identificarlo y recibir su versión. Afirmó que dada la gravedad de los acontecimientos, el testimonio solicitado resulta vital para el proceso y para el ejercicio del derecho de defensa de los mismos acusados, ya que aporta la verdad real y es alguien imparcial, porque no pertenece a ninguno de los bandos involucrados.
El representante de las víctimas manifestó su conformidad con la solicitud, pues la omisión de la presentación en audiencia preparatoria de este testigo no es imputable a la Fiscalía, se tuvo conocimiento del mismo después de esa diligencia y no genera un perjuicio en el proceso, sino que va a generar más claridad. La Defensa se opuso a lo requerido toda vez que desde el inicio de la investigación se conocía de la existencia de esas dos personas y la Fiscalía podía obtener la información, así como en su momento lo hizo la defensa.
No pueden ser vulnerados los derechos de los procesados por la inactividad de la Fiscalía. Dijo que superada la etapa en la que la Fiscalía podía presentar sus elementos materiales con vocación probatoria, no se puede admitir como prueba excepcional o prueba sobreviniente una declaración que ha sido objeto de renuncia por parte de la defensa.
La Fiscalía no encontró algo que ignorara, porque siempre tuvo conocimiento de la existencia de esas personas. AUTO RECURRIDO El Juzgado de primera instancia admitió la prueba sobreviniente pedida por la Fiscalía, por considerar reunidos los presupuestos del inciso final del artículo 344 de la ley 906 de 2004, ya que con el testimonio no se causa perjuicio a la defensa ni al juicio, se busca conocer la verdad y obtener justicia y fue hallado de manera sorpresiva, porque anteriormente solo se tenía una información incompleta de dos personas que se encontraban en el apartamento y que lograron salir, pero no se tenía claridad sobre la identificación y la ubicación de las mismas.
Solo hasta el 22 de noviembre de 2013, la Fiscalía tuvo conocimiento de ese testigo, con el informe de Policía Judicial. Por tanto, la imposibilidad de ubicarlo con anterioridad no es atribuible a esa parte. Recordó que la defensa pidió en la audiencia preparatoria (celebrada en octubre 10 de 2013) el testimonio de un hombre de apellido Ceballos, soldado del batallón de Alta Montaña con sede en Génova, Quindío, quien estuvo en el sitio de los hechos, por lo que se admitió ese testimonio, razón por la que no se causa perjuicio a esa parte con su admisión para la Fiscalía. IMPUGNACIÓN La Defensa aseguró que la información de las otras personas que se encontraban en el lugar de los hechos se avizoraba desde los actos urgentes que dieron origen a este proceso y, pese a ello, en la audiencia de acusación no se anunció por parte de la Fiscalía la existencia de estos testigos.
Las etapas son preclusivas y la Fiscalía, dentro de su actividad investigativa, tuvo la oportunidad de establecer quiénes eran las otras dos personas que estaban en el sitio de los sucesos. El Ministerio Público y el apoderado de las víctimas solicitaron que se confirme la decisión recurrida. La Fiscalía reiteró que con la decisión apelada no se vulneran el derecho de defensa, ni los principios de contradicción, inmediación, concentración e igualdad.
Agregó que nunca tuvo la posibilidad de conocer la prueba nueva, sino hasta la celebración de la audiencia preparatoria.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Como lo ha expresado esta Sala en diversas ocasiones[1], uno de los avances principales logrados con el actual sistema procesal penal en nuestro país está constituido por la efectividad del principio de igualdad entre las partes, una de cuyas manifestaciones más importantes se da en el procedimiento de descubrimiento de la prueba, que surge del contenido del inciso final del artículo 250 de la Constitución Política, con el que se busca garantizar la publicidad del juicio y el derecho de contradicción, consagrados en el numeral 4 de esa misma norma y en el artículo 29 constitucional, como integrantes del derecho fundamental al debido proceso.
En este contexto, cada parte tiene derecho a conocer con anticipación las pruebas de su contra parte, con el fin de poder definir claramente su estrategia, de acuerdo con la respectiva teoría del caso. Por tanto, es obligación de cada parte descubrir los medios de conocimiento que utilizará en el juicio. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia[2], ha declarado, entre otras, en auto de noviembre 21 de 2012 (radicación 39.948), que con el procedimiento de descubrimiento de la prueba se busca garantizar postulados y derechos fundamentales como la igualdad, la imparcialidad, la legalidad, la defensa, la lealtad, la contradicción y el debido proceso.
En auto de noviembre 28 de 2007 (radicación 28.656), esa Corporación expuso: “(…) la finalidad del descubrimiento probatorio al terminar la audiencia de acusación y durante el desarrollo de la audiencia preparatoria[3], no es otro distinto que el de hacer efectivo el principio de igualdad de armas, de acuerdo con el cual en un procedimiento de tendencia adversarial como el que está en vía de implementación en Colombia no cabe admitir la supremacía de una parte frente a las demás, y puesto que se estima que éstas y los intervinientes están amparadas con las mismas oportunidades de contradicción, en materia probatoria han de tener “las mismas noticias respecto del proceso y pueden utilizar los mismos medios de prueba”[4].
De ahí que una vez que las partes han descubierto los elementos materiales probatorios con los que cuentan para sustentar su pretensión, tal transparencia o publicidad de las “armas” que cada una esgrimirá, permite al adversario explorar y tener contacto con esos elementos de convicción, obviamente en aras de su contradicción, e incluso sin que nada se oponga a que gracias a ese conocimiento, una vez llegado el momento de concretar o solicitar los medios de prueba, una parte opte por solicitar un elemento probatorio descubierto por la otra, para emplearlo desde otra perspectiva y en beneficio de sus propios intereses.” Por ello, cuando se incumple con el mandato constitucional de descubrir oportunamente las pruebas, el artículo 346 de la ley 906 de 2004 establece que los medios de conocimiento objeto de esa omisión no podrán ser allegados al juicio.
Como la carga de la prueba corresponde a la Fiscalía, por mandato del canon 29 de la Constitución Política, reiterado en el artículo 7 de la ley 906 de 2004, el órgano de persecución penal es el primero llamado a descubrir los elementos probatorios que tenga en su poder, labor que tiene que cumplir desde la presentación del escrito de acusación, como lo ordenan los artículos 250 de la Carta superior y 337 del Código de Procedimiento Penal que rige esta actuación, lo cual obedece a que, si esa entidad ha decidido acusar, lo hace porque cuenta con fundamentos suficientes para ello, obtenidos durante la labor de investigación que ha adelantado en los plazos razonables señalados en la ley (artículo 336 de la ley 906 de 2004).
Ese orden en el descubrimiento de la prueba tiene como finalidad garantizar al acusado el ejercicio pleno y efectivo de su derecho de defensa, ya que, al conocer de manera detallada la acusación, de la que hace parte la relación de los medios de conocimiento obtenidos por la Fiscalía durante la investigación, incluidos los favorables al procesado, puede proceder a preparar sus descargos, a conseguir sus elementos probatorios y a lograr que los mismos se alleguen en el juicio, como lo prevén las reglas fijadas en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos humanos y 8, 124, 125, 130 de la ley 906 de 2004, actividades que puede desarrollar hasta la audiencia preparatoria.
Por fuera de tales fases procesales, sólo pueden descubrirse medios probatorios, de manera excepcional, cuando se dan las circunstancias precisas fijadas en el inciso final del artículo 344 del código de procedimiento que rige esta actuación, según el cual, cuando las partes encuentran en el juicio un elemento material probatorio o evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, a pesar de estar superadas las fases señaladas para ello, y pidan su aducción, el Juez decidirá si excepcionalmente es admisible o si debe excluirse esa prueba.
Como se trata de una excepción, la admisibilidad de la prueba sobreviniente debe ser analizada de manera rigurosa, porque con ella se pueden vulnerar los principios probatorios del juicio oral de publicidad y contradicción e incluso el derecho de defensa. Lo primero que debe revisarse es si el medio de prueba que se solicita fue encontrado por la Fiscalía de manera sorpresiva, sin que hubiera tenido la oportunidad de conocerlo con anterioridad, ya que, como lo enseña la jurisprudencia del máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria, entre otros, en auto de noviembre 21 de 2012[5], ya citado, no clasifican en este tipo de pruebas las que se conocían con antelación, pero no fueron descubiertas por incuria, negligencia o mala fe de la parte que las pide.
Desde la narración de los hechos de la acusación, la Fiscalía puso de presente que en el sitio de los sucesos objeto de este juicio estaban dos personas más, diferentes a los dos procesados y al hoy occiso, lo que significa que en la etapa de investigación tenía que dedicar sus esfuerzos a identificar a esos individuos, quienes, por lo menos, serían testigos de los acontecimientos.
En la audiencia preparatoria, en el momento oportuno, la defensa descubrió los medios de prueba que haría valer en el juicio, entre los que estaban los testimonios de “dos soldados regulares… de los cuales se tiene pendiente su entrevista y contacto, uno de estos, se tiene el nombre completo, quien se identifica como Luis Felipe Celis Villalobos y otro soldado de apellido Ceballos del cual no se ha podido obtener los otros datos su señoría y que está pendiente de la labor investigativa, ambos que son miembros del contingente número 7 del segundo comando del Batallón de Alta Montaña de Génova, Quindío…” (Grabación de la audiencia preparatoria, minutos 05:28 y 24:49).
El señor Fiscal no hizo ninguna observación sobre el descubrimiento probatorio de la Defensa. La Defensa pidió que se decretara como prueba el testimonio del soldado de apellido Ceballos, quien se encontraba en el interior del apartamento donde ocurrieron los hechos, en el momento de los mismos, e informó que declararía sobre los sucesos y acerca del posible responsable del acto (grabación de la audiencia preparatoria, 01:00:20).
El Juzgado accedió a esa solicitud y decretó el testimonio. Al iniciarse la audiencia de juicio oral, el señor defensor renunció al testimonio del señor Ceballos –aclarando que corresponde al nombre de Steven Ceballos-(grabación de la audiencia de juicio, minuto 7:00), luego de lo cual el señor Fiscal pidió que se decretara el mismo como prueba sobreviniente de la Fiscalía. Según lo informó el señor Fiscal, después de decretada la prueba en la audiencia preparatoria, libró orden a policía judicial para que localizara a los testigos de la defensa y los entrevistara y, con base en el contenido de tales entrevistas, pidió el testimonio del señor Ceballos, quien tiene información sobre lo que ocurrió en el sitio de los hechos.
La Sala considera que la prueba pedida por la Fiscalía no es sorpresiva, porque no acreditó que hubiese adelantado alguna labor durante la etapa procesal de investigación para, por lo menos, identificar a las otras personas presentes durante los hechos, de donde se infiere que el desconocimiento de los nombres y localización de esas personas obedeció a su omisión en la investigación y no a causas externas que no probó. La función de investigación de la Fiscalía cesa con la presentación de la acusación (artículos 294, 175, ley 906), razón por la cual el contacto que tenga con las medios de conocimiento descubiertos por la defensa durante la etapa del juicio no puede tener como fin allegar nuevas pruebas sobre la existencia del hecho y la probable responsabilidad de las personas procesadas; sino únicamente obtener elementos que le permitan la contradicción de esas pruebas, por los mecanismos de impugnación y refutación establecidos en la ley 906 de 2004.
En ese orden de ideas, cuando la defensa descubre en la audiencia preparatoria una prueba, esta no puede calificarse como sorpresiva para que la Fiscalía la pida como sobreviniente, después de superadas las etapas ordinarias de fijación del debate probatorio para la audiencia de juicio oral. Lo que pretende la Fiscalía en este caso particular es que en el juicio oral se decrete como prueba común una que ya había sido dispuesta para la defensa, a la que esta parte renunció, pedimento que el señor Fiscal debió elevar en la audiencia preparatoria, en la que, se reitera, no hizo ninguna observación al descubrimiento que de esa prueba hizo la defensa.
En estas condiciones, no puede admitirse que en este caso opere la excepción consagrada en el inciso final del artículo 344 de la ley 906 de 2004, razón por la que la decisión apelada será revocada. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, RESUELVE REVOCAR el auto emitido el 26 de noviembre de 2013, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, mediante el admitió, como prueba sobreviniente de la Fiscalía, el testimonio del señor Ian Steven Ceballos Serrano. Esta decisión queda notificada en estrados y en su contra no procede recurso alguno. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Las decisiones del Tribunal Superior de Armenia, Quindío, pueden consultarse en la página web de esta Corporación www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co [2] Las providencias de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia citadas en esta decisión, han sido consultadas en la página web de esa Corporación www.cortesuprema.gov.co y en: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia penal, varios números.
Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. (extractos y textos completos en discos compactos). [3] (cita en la providencia original) Ley 906 de 2004, artículo 344 y 356. [4] (Nota en el texto transcrito) López Barja Quiroga, Jacobo. Ob. Cit. Pág. 342. [5] En esta providencia se reitera lo dicho al respecto en las decisiones de marzo 30 de 2006 (radicación 24.468) y marzo 4 de 2009 (radicación 30.645).