[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Sentencia de segunda instancia Radicación 63-401-60-00083-2011-00353 Conducta punible Hurto calificado y agravado. Procesado: Anderson Duván, Alienson y Johan Andrés Quiñónez Gaviria Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada por la Sala en sesión de Mayo dieciséis (16) de dos mil catorce (2014) Acta 064 Audiencia lectura de fallo Mayo veintiséis (26) de dos mil catorce (2014) Hora: 3:00 p.m. La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensora de los señores Johan Andrés, Anderson Duván y Alienson Quiñonez Gaviria, contra la sentencia emitida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Tebaida, por medio de la cual los condenó a la pena principal de 72 meses de prisión por la comisión de la conducta punible de Hurto calificado agravado, por el que los mismos aceptaron su responsabilidad penal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El siete (7) de julio de dos mil once (2011), aproximadamente a las 9:40 de la mañana, el señor Jorge Mario Restrepo Ospina se encontraba en el barrio Nueva Tebaida, etapa I, manzana 32, frente a la casa 15, de La Tebaida, Quindío, realizando sus labores como vendedor tienda a tienda de comestibles. Repentinamente, fue asaltado por los hermanos Johan Andrés, Anderson Duván y Alienson Quiñonez Gaviria, quienes lo amenazaron con quitarle la vida si no accedía a sus exigencias.
Mientras uno de ellos le apuntaba con un arma de fuego, del bolsillo de su pantalón le sustrajeron la suma de $400.000; lo obligaron a abrir el carro en el que repartía los productos y la caja fuerte que había en el mismo, de donde hurtaron $500.000 en efectivo y mercancía avaluada en $150.000. La víctima presentó la denuncia penal y realizó reconocimientos fotográficos, en los cuales señaló a los procesados (hermanos Quiñónez) como las personas que participaron en el Hurto e indicó que Anderson Duván fue el que le apuntó con el arma, Alienson quien abrió el carro y se llevó los productos y Johan Andrés se bajó de una bicicleta y lo atacó en compañía de los otros.
Se libraron órdenes de captura contra los tres ciudadanos mencionados, las que se hicieron efectivas en la noche del 30 de marzo de 2012 (folios 22- 24). Según informa la Fiscalía en el escrito de acusación (folio 4), ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Armenia se legalizaron las capturas, se realizó la formulación de imputación, frente a la cual los tres procesados aceptaron los cargos, y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. El 3 de mayo de 2012 se llevó a cabo, en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de La Tebaida, la audiencia de verificación de aceptación de cargos e individualización de la pena.
En esa diligencia, se estableció que los tres procesados aceptaron ser autores responsables penalmente de un delito de Hurto (artículo 239 del Código Penal) calificado por las condiciones de inferioridad e indefensión de la víctima y por la violencia contra ella (artículo 240 numeral 1 e inciso 2) y agravado por haberse cometido por dos o más personas (artículo 241, numeral 10), sancionado con pena desde 12 a 28 años de prisión. La Fiscalía recordó que los acusados tienen derecho a una reducción de la mitad de la sanción, por haber aceptado los cargos en la audiencia de formulación de imputación, ya que no fueron capturados en flagrancia, de conformidad con el canon 351 de la ley 906 de 2004.
Como los procesados manifestaron su voluntad de indemnizar los perjuicios causados con el delito, se suspendió la audiencia para la emisión de sentencia. El 28 de mayo de 2012, el Juzgado de conocimiento realizó la audiencia de emisión de sentencia. Decidió condenar a los señores Johan Andrés, Anderson Duván y Alienson Quiñónez Gaviria a la pena principal de 72 meses de prisión y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por no cumplir con los requisitos del artículo 63 del Código Penal.
Al dosificar la sanción, el Juzgado de primera instancia partió de la pena prevista para el hurto calificado en inciso primero del artículo 240 del Código Penal (6 a 14 años de prisión). La que aumentó “en la mitad” de sus extremos, por la agravante del artículo 241 del mismo estatuto, para quedar en prisión entre 9 y 21 años. Para individualizar la sanción, se ubicó en el primer cuarto medio de movilidad de la pena calculada (prisión de 144 a 180 meses), por la existencia de la circunstancia de agravación punitiva atribuida a los procesados, para lo cual se apoyó en el contenido del artículo 61 del Código Penal; pero como obra una circunstancia genérica de menor punibilidad relacionada con la reparación parcial voluntaria del daño por parte de los procesados a la víctima (artículo 54, numeral 6, del Código Penal), les asignó la pena mínima del mismo (144 meses de prisión).
Por el allanamiento al cargo, redujo un 50% de la sanción, según lo dispuesto en el artículo 351 ley 906 de 2004. LA APELACIÓN La Defensa, en el escrito de apelación, manifiesta su inconformidad con la dosificación de la pena, pues, no está de acuerdo con que se haya ubicado en el primer cuarto medio y no en el mínimo, bajo el argumento de la existencia de una agravación punitiva, sumado a que no se les concedió rebaja por la reparación integral voluntaria del daño a la víctima.
De esta manera, considera que el juzgado de primer nivel incurrió en un error de interpretación del artículo 61 del Código Penal al atribuirle a un agravante específico que es parte del tipo penal la calidad de circunstancia de agravación punitiva genérica contenida en el artículo 58 del Estatuto Penal. Considera que, como consecuencia de ello, sus representados fueron doblemente sancionados, con lo cual se vulneran los derechos al debido proceso, a la defensa y a la legalidad.
En su concepto, la pena quedaría en 13 meses y 5 días de prisión. Adicionalmente y, como consecuencia de lo anterior, solicita que como la pena a imponer no supera los tres años de prisión y sus prohijados se muestran arrepentidos por cuanto indemnizaron a la víctima, se les conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena contemplada en el artículo 63 del Código Punitivo, previa suscripción de acta compromisoria, pero sin la imposición de caución prendaria debido a su precaria situación económica.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1 Aspectos preliminares. Errores en la sentencia y prohibición de reforma en perjuicio. La Sala no puede pasar por alto dos aspectos de la sentencia que son irregulares, pero que no pueden ser modificados en segunda instancia porque no fueron objeto de apelación y porque, al corregirlos, se agravaría la situación de la defensa, como parte apelante única.
El primero, tiene que ver con la pena seleccionada como base para imponer la sanción a los procesados. Como se expresó claramente en la audiencia de verificación del allanamiento a cargos, los tres acusados aceptaron su responsabilidad penal en la comisión de un delito de hurto calificado por las condiciones de inferioridad e indefensión de la víctima y por la violencia contra ella (artículo 240 numeral 1 e inciso 2) y agravado por haberse cometido por dos o más personas (artículo 241, numeral 10).
La Fiscalía, al leer la acusación, también expuso que esa conducta se sanciona con pena desde 12 a 28 años de prisión. El cálculo de la sanción para el hurto calificado agravado, en las circunstancias referidas, parte del supuesto que cuando se comete con violencia sobre las personas, la pena base es de 8 a 16 años de prisión (inciso segundo del artículo 240 del Código Penal), la que se incrementa por la agravación específica de la mitad a las tres cuartas partes (canon 241 del mismo estatuto); por tanto, la sanción para el Hurto calificado por la violencia contra las personas y agravado específicamente va desde 12 años a 28 años de prisión. A pesar de que la Fiscalía lo tipificó de esa manera y así lo aceptaron los tres procesados, la señora Jueza de conocimiento partió, para tasar la pena, de la sanción prevista para las causales enumeradas en el inciso primero del artículo 240 del Código Penal; es decir, de 6 a 14 años de prisión, en vez de 8 a 16 años de prisión, como debió ser, lo que implicó una rebaja considerable de la aflicción para las conductas admitidas por los hermanos Quiñónez.
El segundo reparo se refiere a la omisión de imposición de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos, que debió aplicarse porque el inciso tercero del artículo 52 del Código Penal ordena que siempre que se disponga una pena privativa de la libertad, debe sancionarse a la persona penalmente responsable con esa inhabilitación, norma cuya aplicación no es opcional.
Aunque en el acta de la audiencia se escribió que se impuso esa pena, en la audiencia no se hizo esa manifestación por la señora Jueza. A pesar de ser evidentes estos yerros, que desconocen el principio de legalidad, la Sala no puede proceder a corregirlos, porque, de hacerlo, la pena de prisión aumentaría y se impondría a los acusados una sanción adicional que no les fue deducida en primera instancia, agravación que está prohibida expresamente en el artículo 31 de la Constitución Política, reiterado en el canon 20 de la ley 906 de 2004, al establecer que el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.
En este caso, la defensa de los acusados ha sido la única parte apelante y, por tanto, está prohibido hacer más onerosa la situación de los sancionados. Al respecto, vale la pena recordar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia[1] ha declarado que cuando se presenta la tensión entre el principio de legalidad y la prohibición de reforma en perjuicio, consagrados ambos en la Constitución Política (artículos 29 y 31), el primero debe ceder ante la segunda.
En sentencia de casación del 6 de marzo de 2013 (radicación 40062), al reiterar su línea jurisprudencial actual al respecto, esa Corporación recordó varios de sus pronunciamientos, para concluir que “el instituto de la prohibición de reforma peyorativa como garante de los derechos del condenado impide agravar su situación y prima frente a la vulneración de principio de legalidad, porque en el sentenciado no pueden recaer los efectos de los yerros en que incurren los funcionarios en la labor de administrar justicia.” 3 Dosificación punitiva.
Selección del cuarto de movilidad y rebaja de pena por reparación. El problema jurídico a resolver en este punto tiene que ver con la individualización de la pena conforme a los parámetros contenidos en el artículo 61 del Código Penal, pues, en criterio de la Defensa, la sanción a imponerse debió ubicarse en el cuarto mínimo, toda vez que en este caso no concurren circunstancias de agravación punitiva que corresponden a las de mayor punibilidad contenidas en el artículo 58 del Código Penal, que, considera, fueron confundidas por el Juzgado de instancia con las agravantes específicas que le fueron atribuidas a sus prohijados en la acusación, por lo que concluye que los procesados fueron doblemente sancionados.
Sobre esta temática, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de marzo 14 de 2007 (radicado 25.666) precisó lo siguiente: “El artículo 61 del Código Penal (Ley 599 de 2000) estipula: “”El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.”” La hermenéutica correcta, en el marco constitucional, donde tiene raíces la prohibición de sancionar a una persona dos veces por la misma conducta -artículo 29 de la Carta- conduce a inferir que las “atenuantes” a que se refiere dicho precepto son las “circunstancias de menor punibilidad” del artículo 55 ibídem; y que las circunstancias de agravación punitiva a que alude, son las “circunstancias de mayor punibilidad” genéricas que prevé el artículo 58 ibídem.
(Negritas de la Sala). Aquella comprensión de esas normas resulta atendible dentro de los marcos constitucional y legal, toda vez que consulta la prohibición de sancionar dos veces por la misma conducta y está acorde con los principios pro homine, favor libertatis y pro reo. Es que, al equiparar las “circunstancias de agravación punitiva” que el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 autoriza apreciar para seleccionar el cuarto de movilidad, con los elementos de la conducta punible o con las circunstancias específicas que generan el tipo especial agravado, se incurre en el error de hacer corresponder doble vez consecuencias punitivas a la misma variable, que el legislador de antemano ha sancionado al describir el delito en la modalidad agravada. 9.
Es por ello que, bien se trate de un delito sancionado por el tipo penal básico, o bien de un delito sancionado en un tipo penal con agravantes específicas, según el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, el Juez sólo podrá moverse así: 9.1. Dentro del cuarto mínimo: en dos hipótesis: 9.1.1 Cuando no existan “circunstancias de menor punibilidad” (artículo 55 ibídem), también denominadas atenuantes; ni existan “circunstancias de mayor punibilidad” (artículo 58 ibídem), denominadas sencillamente agravantes, en el lenguaje del artículo 61 en comento. 9.1.2 Cuando sólo concurran “circunstancias de menor punibilidad” (artículo 55 ibídem), también llamadas circunstancias de atenuación punitiva, en el citado artículo 61. 9.2 Dentro de los cuartos medios: cuando concurran “circunstancias de menor punibilidad” (artículo 55 ibídem) y “circunstancias de mayor punibilidad” (artículo 58 ibídem), éstas conocidas también como circunstancias genéricas de agravación punitiva, sentido en el que a ellas alude el artículo 61 del Código Penal. 9.3 Dentro del cuarto máximo: Cuando únicamente concurran “circunstancias de mayor punibilidad” (artículo 58 ibídem), que son las mismas circunstancias de agravación punitiva genéricas a que se refiere el artículo 61 del Código Penal.” Teniendo en cuenta los parámetros anteriores, los criterios que se deben considerar al momento de establecer el cuarto en el que se debe ubicar la pena, son los previstos en los artículos 55 y 58 del Código Penal, que hacen referencia a las circunstancias de menor y mayor punibilidad respectivamente, sin que sea procedente considerar las agravantes específicas para cada delito como se hizo en la decisión recurrida, pues ello equivaldría a vulnerar el principio de prohibición de doble incriminación. De esta manera, el ubicar la pena de los hermanos Johan Andrés, Anderson Duván y Alienson Quiñónez Gaviria dentro del primer cuarto medio, por cuanto el delito de Hurto se cometió “con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto”, es decir, por concurrir la circunstancia de agravación específica prevista en el numeral 10 del artículo 241 del Código Penal, que también llevó a que se aumentara la pena imponible “en la mitad”, pasando de tener una pena entre 6 a 14 años (artículo 240 del Código Penal) a una de 9 a 21 años de prisión, de donde se partió al momento de dosificar la sanción, lleva a agravar la pena dos veces por esas mismas circunstancias.
Por lo tanto, fundamentar la ubicación de la sanción a imponer dentro de los cuartos medios en atención a las circunstancias de agravación específicas atribuidas para el delito de Hurto (artículo 241 Código Penal) no resulta viable, pues en razón a ellas es que el legislador estimó pertinente consagrar una pena mayor a la prevista para el tipo básico (artículo 239 ó 240 del Código Penal).
En ese orden de ideas, el hecho de que el Hurto se hubiese ejecutado con destreza, o arrebatando cosas u objetos que las personas lleven consigo; o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto, ya fue apreciado por el legislador al momento de incrementar la sanción de ese tipo en el artículo 241 del Estatuto Penal, mediante el cual se generó un tipo especial de naturaleza agravada.
En consecuencia, ese factor no podría ser considerado de nuevo como erróneamente se hizo en la decisión de primera instancia, a manera de una circunstancia de agravación concurrente ubicándose en el primer cuarto medio al momento de dosificar la pena que les corresponde a los procesados Quiñónez Gaviria, pues tal situación, reitera la Sala, es un doble reproche de esas particulares circunstancias modales de comisión del delito.
Por tanto, la pena debe ser modificada, para lo cual se procede nuevamente a su individualización. La sanción para el Hurto calificado que tomó como base el Juzgado de primera instancia (y que, a pesar de estar errada, no puede ser corregida, como ya se explicó) es la consagrada en el primer inciso del artículo 240 del Código Penal: de 6 a 14 años de prisión. Por la agravación específica contenida en el artículo 241 del estatuto punitivo, la sanción se aumenta de la mitad a las tres cuartas partes (no en la mitad solamente, como lo estimó la señora Jueza de primer grado); es decir, que la prisión se incrementa, según el numeral 4 del canon 60 del mismo ordenamiento, para quedar en prisión desde 9 años (6 años más su mitad) hasta 24 años y 6 meses de prisión (14 años más sus ¾ --10 años, 6 meses-).
Como en este caso no se atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad en la acusación, la pena debe calcularse dentro del cuarto mínimo[2], que va desde 9 años, hasta 12 años, 10 meses y 15 días de prisión[3]. Ahora, se observa que el Juzgado impuso el mínimo del cuarto seleccionado y, aunque no hizo una motivación expresa de esa decisión, la misma debe ser respetada por el Tribunal, para evitar el agravio a la situación de los procesados.
Por tanto, la pena por el delito de Hurto calificado y agravado se fija en nueve (9) años de prisión, para cada uno de ellos. Finalmente, se ocupará la Sala de dar respuesta a los argumentos de la defensa sobre la aplicación de la rebaja del artículo 269 del Código Penal, por la reparación a la víctima. Dicha norma expresa lo siguiente: “Artículo 269.
Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”[4]. (Resaltados de la Sala).
Como puede observarse, en primer lugar para la aplicación de este este artículo se exige por un lado la restitución del objeto material del delito o su valor (total), pero también que se haya indemnizado los perjuicios ocasionados al ofendido; en este caso, se logró acreditar que la hermana de los procesados entregó al señor Jorge Mario Restrepo Ospina, en calidad de víctima, la suma de $300.000 pesos por concepto de indemnización, pero igualmente se sabe que, en dinero y productos hurtados, se le sustrajo la suma de $1.050.000, los que no fueron restituidos; por lo tanto, no hay lugar a la concesión de esta rebaja de pena por no cumplirse los presupuestos señalados en la norma que la regula.
Como los procesados aceptaron sus responsabilidades penales en la audiencia de formulación de imputación y no fueron capturados en flagrancia, se les concedió la reducción de la mitad de la pena, según lo establecido por el artículo 351 de la ley 906 de 2004, rebaja que la Sala no puede desmejorar. En consecuencia, la pena definitiva a imponer es de 4 años y 6 meses de prisión, para cada uno de ellos.
En este sentido se modificará el fallo apelado. 5 Sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena La norma actualmente vigente sobre suspensión condicional de la ejecución de la pena, más favorable que la vigente cuando se cometieron los delitos, que solo permitía el subrogado para condenados a penas que no superaran tres años de prisión, establece: “ARTÍCULO
63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento.” La cantidad de la pena impuesta (4 años y 6 meses de prisión) no permite otorgar a los procesados la suspensión condicional de la ejecución de la pena deprecada por la Defensa, pues no se cumple con el requisito objetivo exigido para el efecto, en el artículo 63 del Código Penal, consistente en que la sanción aplicada sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.
En consecuencia, se mantendrá la decisión de primera instancia en este sentido, que se basó también en la duración de la prisión que deben descontar. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia apelada, en el sentido de declarar que la pena que debe descontar cada uno de los procesados Johan Andrés, Anderson Duván y Alienson Quiñónez Gaviria será la de 4 años y 6 meses de prisión.
SEGUNDO: CONFIRMAR la negación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena para los tres condenados. Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación, de conformidad con el artículo 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.
Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Las providencias de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia citadas en esta decisión, han sido consultadas en la página web de esa Corporación www.cortesuprema.gov.co y en: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia penal, varios números.
Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. (extractos y textos completos en discos compactos). [2] El ámbito punitivo de movilidad se calcula restando al límite máximo (24 años, 6 meses) el rango mínimo (9 años), arrojando como resultado 15 años y 6 meses. Al dividirlo en cuartos (15 años y 6 meses, dividido 4 = 3 años, 10 meses y 15 días), se obtienen los siguientes cálculos: Cuarto mínimo: desde 9 años, hasta 12 años, 10 meses y 15 días.
Cuartos medios: desde 12 años, 10 meses y 16 días, hasta 20 años, 7 meses y 15 días. Cuarto máximo: desde 20 años, 7 meses y 16 días, hasta 24 años y 6 meses. [3] En la sentencia apelada, se calculó el cuarto mínimo desde 108 meses (9 años), hasta 144 meses (12 años). [4] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html