TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Acusada Erika Natalia García Radicación 63-001-60-00033-2012-03722 Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Auto de segunda instancia aprobado por la Sala en sesión de Mayo veintitrés (23) de dos mil catorce (2014) Acta número 068 Decisión leída en audiencia pública realizada en Mayo treinta (30) de dos mil catorce (2014) Hora: 7:30 a.m. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, por medio del cual negó la nulidad de lo actuado desde la formulación de imputación, en relación con la cual la procesada Erika Natalia García aceptó su responsabilidad penal.
ANTECEDENTES En la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía atribuyó a la procesada el cargo consistente en ser autora de un delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de conservar, descrito en el artículo 376 inciso 2 del Código Penal. La imputada aceptó su responsabilidad penal en esa conducta punible.
En la audiencia de verificación del mencionado allanamiento, realizada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia el 4 de febrero de 2013, el defensor pidió que se decrete la nulidad de lo actuado desde la formulación de imputación, de conformidad con el artículo 457 de la ley 906 de 2004, por violación al debido proceso y al derecho de defensa.
El fundamento central de su pedimento radica en que ahora se ha descubierto el informe pericial de identificación de la sustancia en el que el perito concluye que es cocaína y que tiene un peso neto de 13.89 miligramos, cantidad muy inferior a la dosis para uso personal, circunstancia que lleva a concluir que se imputó a la señora García una conducta que no es delictiva.
El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, después de hacer consideraciones sobre la función del Juez en el control de la calificación que hace la Fiscalía, para lo cual invocó providencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y de afirmar que el Juez no puede ser un espectador en el proceso y debe intervenir cuando observe violación de garantías, como la legalidad, negó la solicitud, con base en las siguientes premisas: En la audiencia preliminar la defensa tuvo conocimiento de todos los elementos de prueba que tenía la Fiscalía y no se opuso a la legalización de los actos ni interpuso recursos.
Es evidente que en el informe de identificación y pesaje de la sustancia se incurrió en un error de transcripción, ya que de su contexto, armonizado con los informes de policía judicial y la narración de los hechos presentada por la Fiscalía, se comprende que la cantidad mencionada no fue de miligramos, sino de gramos. El peso real de la sustancia permite predicar que sí se imputó la conducta punible prevista en el artículo 376 del Código Penal.
El señor Defensor de la imputada apeló la decisión y pidió que sea revocada. Expuso el apelante que la Fiscalía, al formular la imputación, se refirió a unos informes que hacían clara narración del expendio de estupefacientes, razón por la cual la defensa no se opuso, puesto que cualquier cantidad para venta o comercialización es punible.
Cando presentó el cargo, lo hizo por conservación de estupefacientes. La tipificación fue tan clara que el Juez de control de garantías la aprobó y la defensa no hizo observaciones por cuanto la formulación de imputación es un acto de la mera comunicación, sin recurso alguno. Agregó que según el dictamen del perito, el peso neto es 13.89 miligramos, lo cual indica que la conducta es atípica, si la modalidad es conservar, puesto que se encuentra dentro de la dosis permitida para cocaína y/o sus derivados --1 gramo--, trayendo como consecuencia la no existencia del delito.
Adujo que el supuesto error en que se incurrió en el dictamen no puede ser resuelto en contra de la procesada y en favor de la Fiscalía, como consecuencia de la presunción de inocencia, y concluyó que se ha vulnerado el debido proceso. La Fiscalía, como no recurrente, solicitó que se confirme la decisión de primera instancia, porque, de conformidad con la cantidad de estupefaciente incautada (en 129 papeletas) y el remanente dejado después de la prueba (10.89 gramos), es evidente que el peso neto era 13.89 gramos y que se presentó un error aritmético por parte del perito de PIPH, sin que afecte las garantías y derechos fundamentales.
El señor Agente del Ministerio Público también pidió la confirmación del auto porque, en su concepto, no se han vulnerado el principio de legalidad, el debido proceso ni el derecho de defensa, porque la procesada contó con la asesoría de su defensor en el momento de aceptar los cargos, ya que hizo una manifestación clara, libre y voluntaria.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La nulidad que contempla el artículo 457 de la ley 906 de 2004 debe ser interpretada en armonía plena con el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa. De acuerdo con el artículo 293 de la ley 906 de 2004, cuando en la audiencia de formulación de imputación el imputado acepta el cargo o los cargos formulados, lo actuado es suficiente como acusación y, por tanto, se envía ante el Juez de conocimiento para que verifique si esa aceptación fue libre, consciente, voluntaria y suficientemente informada, con el fin que proceda a individualizar la pena y a emitir una sentencia de carácter condenatorio.
Pero la labor del Juez de conocimiento no está sujeta a esa sola actividad, porque debe establecer el respeto de las garantías fundamentales de todas las partes e intervinientes en el proceso, como se infiere claramente de la norma citada. Entre esas garantías, no puede olvidarse que el artículo 29 de la Constitución Política consagra la presunción de inocencia, una de cuyas consecuencias es la necesidad de prueba para poder condenar a una persona, la que debe llevar al Juez el conocimiento más allá de toda duda razonable, como lo declara la norma rectora 7 de la ley 906 de 2004 disposiciones que prevalecen sobre las demás del Código Procesal y que son criterios de interpretación obligatorios (artículos 4 de la Constitución Política, 26 de la ley 906).
Por ello, aunque en los casos de terminación anticipada del proceso penal no se practican pruebas, en el sentido estricto del término en el contexto del sistema penal acusatorio, la decisión de condenar a una persona debe estar apoyada en medios de conocimiento aportados por la Fiscalía que, unidos a la aceptación de responsabilidad rodeada de todas las garantías, deben generar esa convicción más allá de toda duda razonable, exigida en las disposiciones rectoras comentadas.
En este orden de ideas, a los eventos de allanamiento a cargos también se aplica la regla contenida en el inciso final del artículo 327 de la ley 906, que declara que “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la Fiscalía, no podrá comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.” Así lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-1195 de 2005, en la que analizó el artículo 293 de la ley 906 de 2004, al concluir que el Juez solo puede dictar la sentencia, en casos de allanamiento a cargos, cuando se acrediten los elementos estructurales del delito, pues, de lo contrario, quebrantaría el principio de legalidad.
En este sentido, la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 30 de noviembre de 2006 (radicación 25108), explicó: “Un estudio sistemático de la nueva normatividad procesal penal permite afirmar que el Juez de conocimiento, en ejercicio del control de legalidad de los actos de aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo previo con la Fiscalía, debe realizar, en principio, tres tipos de constataciones: (i) que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontáneo y debidamente informado, es decir, que esté exento de vicios esenciales en el consentimiento, (ii) que no viole derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad.” (Resalta este Tribunal).
En el caso concreto, la defensa considera que los medios probatorios aportados por la Fiscalía no acreditan la tipicidad de la conducta de la procesada. Para dilucidar el problema planteado, la Sala debe tener en cuenta lo ocurrido en las audiencias realizadas en este proceso. La audiencia preliminar celebrada por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Armenia tuvo varias fases: En la primera parte, se legalizaron la orden de allanamiento, la diligencia de allanamiento y registro y la captura de tres personas (entre ellas, la procesada), en la vivienda allanada.
En esta actuación, el señor Juez requirió a la Fiscalía para que corriera traslado de los medios de conocimiento pertinentes. La señora Fiscal que intervino en esa diligencia entregó a la señora defensora que actuó en esa oportunidad unos documentos, como se observa en el video, sin que se hayan enunciado los mismos; razón por la cual no se puede saber si suministró o no a la defensa el informe de la prueba de identificación preliminar homologada y pesaje de la sustancia incautada (PIPH).
El señor Juez, al declarar la legalidad de esos procedimientos, hizo referencia a la incautación de 13.89 gramos de cocaína, con base en ese informe pericial. En la fase de formulación de imputación, la señora Fiscal narró los hechos y dijo en varias oportunidades que en la casa donde fue aprehendida la señora García se encontró cocaína que pesó 13.89 gramos.
Con base en esa cantidad de droga, atribuyó a la procesada la comisión de la conducta delictiva consistente en conservar droga ilícita. Tal como lo dispone el numeral 2 del artículo 288 de la ley 906 de 2004, en esa actuación procesal no se descubrieron elementos materiales probatorios, evidencia física ni información en poder de la Fiscalía, lo que corresponde a la naturaleza de ese acto de comunicación. La procesada, asesorada por su defensora, aceptó su responsabilidad penal, en relación con el cargo (fáctico y jurídico) presentado por la Fiscalía. No hubo solicitud de medida de aseguramiento, razón por la cual no se presentó otra oportunidad para descubrimiento de medios de conocimiento.
Al iniciar la audiencia de verificación de la aceptación de cargos, el señor defensor informó que no le habían sido entregados los elementos de prueba en los que la Fiscalía apoyaba su pretensión punitiva, manifestación que no fue desmentida por la señora delegada de esa Institución, razón por la cual la señora Jueza la requirió para que los suministrara a la defensa.
Hasta aquí se tiene que en la actuación procesal no obra prueba en el sentido que la defensa hubiese tenido conocimiento directo, en la audiencia preliminar, del contenido del informe pericial de identificación y pesaje de la sustancia incautada. Solo en la audiencia de conocimiento hay constancia de la entrega de esa pericia al defensor.
No sobra advertir que, como lo dijo el apelante, la defensa no se opuso a la legalización de las actuaciones sometidas a control, porque no observó causales de ilegalidad y no impugnó ni se opuso a la formulación de imputación, porque ese acto de parte no es susceptible de recursos, por lo que no puede ahora reprochársele omisión que pueda capitalizarse en su contra.
La Sala debe precisar, en este punto, primero, que la procesada se considera vinculada jurídicamente en el acto de formulación de imputación y no en algún momento procesal anterior y, segundo, que la formulación de imputación es un acto de mera comunicación, como lo consagra el artículo 286 de la ley 906 --“la formulación de imputación es el acto a través del cual la fiscalía general de la nación comunica a una persona su calidad de imputado…”--, razón por la cual no asiste la razón al Juzgado y al Ministerio Público, por cuanto la defensa no debía pronunciarse u oponerse en esa diligencia, ya que la misma no tiene finalidad de contradicción, como lo ha declarado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia en auto de abril 16 de 2009 (radicación 31115) y en sentencia de marzo 23 de 2011 (radicación 35099), tanto que esa Corporación ha expresado que la imputación no está sometida a la “aprobación” de los(as) Jueces(zas) de control de garantías.
Ahora bien, la señora imputada sí conocía el contenido de esa prueba pericial, porque firmó el acta de la misma; sin embargo, no puede perderse de vista que no hay evidencia en el sentido que ella tenga conocimientos jurídicos que le permitan rebatir la tipificación del delito. Por ello, no podía exigírsele que hiciera observación alguna al respecto.
Retomando el hilo argumentativo, se tiene que, en la audiencia de verificación de la aceptación del cargo, ya ante el Juzgado de conocimiento, la defensa pudo conocer el contenido del informe de PIPH, que se anexó por la Fiscalía como uno de los medios cognoscitivos para sustentar su pretensión, en el que el señor perito concluye que la sustancia examinada corresponde a “base de coca y sus derivados”, que el peso bruto de lo que se le entregó para examen fue de “42.57 (cuarenta y dos punto cincuenta y ocho –sic--) miligramos” y que el peso neto del estupefaciente fue de “13.89 (trece punto ochenta y nueve miligramos)”.—fol. 24--.
Lo cierto en este caso es que el informe pericial que se ha aportado para probar la materialidad del delito concluye que la cantidad de base de cocaína sometida a valoración es inferior a la permitida como dosis personal por la ley 30 de 1986. El artículo 287 de la ley 906 es claro al mencionar que: “ El fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o participe del delito que se investiga…”.
Pues bien, la Fiscalía, al imputar el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de conservar, debió hacer claridad sobre el dictamen del perito de PIPH, puesto que lo consignado allí no corresponde a la presentación de los supuestos fácticos hecha por la delegada de esa Institución. La señora procesada sí conocía los resultados de la prueba; sin embargo, ella no está en condiciones de ejercer su defensa técnica; por ello, aceptó el cargo en su pleno convencimiento de que los elementos probatorios que tenía la Fiscalía eran suficientes para probar la tipicidad de su conducta.
Aunque, como lo dijo la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 26 de octubre de 2011 (radicación 37659), en los eventos de allanamiento a cargos prima la voluntad de la imputada frente a la de su defensor, esa primacía no puede ir en contra de la garantía de sus derechos, que tiene que ser salvaguardada por su abogado, en ejercicio de la defensa técnica.
Se ha dicho que la conclusión del dictamen realmente es diferente a la escrita por el perito, lo que se ha inferido de la cantidad de papeletas incautadas y de la cantidad de droga dejada como remanente; sin embargo, la Sala considera que la ambigüedad del informe pericial no puede subsanarse con especulaciones, porque ninguno de los que las han hecho es perito, ni estuvo presente en la realización de la prueba; por tanto, corresponde al experto aclarar las inconsistencias o, en su defecto, a la Fiscalía aportar otros medios de prueba que las despejen, lo que aquí no ha ocurrido.
Como lo dijo el apelante, los errores probatorios del órgano persecutor no pueden ser tenidos en cuenta en contra de la procesada, por cuanto a ella no corresponde la carga de la prueba ni el deber de desvirtuar la presunción de inocencia. Si la Fiscalía formuló imputación sin tener prueba de la tipicidad del delito y, en esas condiciones, la procesada aceptó el cargo, se ha producido vulneración del derecho al debido proceso y al derecho de defensa de la imputada, y no es posible dictar sentencia condenatoria sin que exista el mínimo de prueba que lleve el conocimiento de la tipicidad de la conducta.
Dicho lo anterior, la Sala procederá a revocar el auto apelado y decretará la nulidad de lo actuado desde la formulación de imputación. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, Quindío, RESUELVE REVOCAR el auto apelado. En consecuencia DECRETAR la nulidad de todo lo actuado a partir de la formulación de imputación, inclusive, por violación al debido proceso y al derecho de defensa de la procesada.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no procede ningún recurso. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA