[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Demandante: Marcela Delgado Hurtado Demandado: Departamento del Quindío Radicación: 63-001-31-09-005-2014-00006-01 Sentencia de tutela segunda instancia Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 036 Marzo dieciocho (18) de dos mil catorce (2014) La Sala resuelve la impugnación presentada contra el fallo de tutela del 7 de febrero de 2014, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia amparó los derechos fundamentales al debido proceso y estabilidad laboral de la señora Marcela Delgado Hurtado, según pretensiones dirigidas contra el Departamento del Quindío. 1.
HECHOS Y TRÁMITE A LA DEMANDA DE TUTELA. La señora Marcela Delgado Hurtado dice que fue nombrada en periodo de prueba en febrero de 2011 en el cargo de profesional universitaria 219 grado 03 de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Quindío; que, una vez superado dicho periodo, adquirió derechos de carrera y fue inscrita en el registro de la Comisión Nacional del Servicio Civil el 11 de octubre de 2012.
Que luego de la restructuración del ente territorial en el 2012 y de la expedición sucesiva de varios decretos que adoptaron la planta de personal, mediante decreto 1028 de septiembre de 2012 fue incorporada a la nueva planta en el cargo de profesional universitaria código 219 grado 03 de la Secretaría de Educación Departamental. Después, agrega la actora, mediante decreto 782 de noviembre de 2013 fue trasladada a un cargo, según ella, inexistente, de la Secretaría Administrativa–Dirección Fondo Territorial de Pensiones, por necesidad del servicio, acto contra el que, el 26 de noviembre siguiente, interpuso recurso de reposición argumentando falsa motivación, falta de competencia, desviación de poder y violación al debido proceso, el que fue resuelto confirmando lo antes decidido y se le notificó por aviso.
Lo ocurrido según la actora, violó su derecho fundamental al debido proceso porque omitió aplicar los artículos 66 a 69 y siguientes de la ley 1437 de 2012, pues la notificación no fue correcta y no se informaron los recursos procedentes; y violó su derecho de petición pues al resolverse su recurso de reposición solo se abordaron dos de los cuatro motivos de inconformidad planteados.
Que, así mismo, se viola su derecho al trabajo pues se arriesga su estabilidad laboral, ya que los traslados aplican en una planta de personal global y flexible y no en una estructural como es la de la Gobernación departamental, esto según lo conceptúa el Departamento Administrativo de la Función Pública y de conformidad con las condiciones fijadas en el decreto 1950 de 1973.
Según la actora, se desmejoran sus condiciones por pasar a un cargo que solo operaría con su traslado y el que no prevé la planta de personal de la entidad, lo que significa un cambio injustificado en las condiciones del trabajador como lo proscribe la Corte Constitucional, surgiendo una vacancia en el empleo que ganó por mérito y el que desempeñaría otra persona, mientras ella ocupa uno imprevisto en la planta original de cargos.
Emplea la tutela como medio transitorio para evitar un daño irremediable, buscando que se inaplique el decreto 782 de 2013 que ordenó su traslado, la revocatoria del mismo, o la expedición de un nuevo acto que garantice su permanencia en el cargo o la traslade a uno existente previsto con antelación en la planta de personal y de funciones y requisitos afines.
Por último, solicita como medida provisional la suspensión de los efectos del acto administrativo. La Secretaría de Representación Judicial de la Gobernación del Quindío dijo que no es cierto que la planta de personal sea estructural como lo dijo la actora, sino una planta global del nivel central; que tampoco el traslado se hace a un cargo inexistente, pues los actos administrativos señalan que la señora Delgado Hurtado hace parte de la planta de personal de la entidad pero sus servicios los prestará en otra dependencia; que no se violó el debido proceso pues las decisiones fueron publicitadas dándose la notificación por conducta concluyente y pudiendo la actora interponer el recurso de reposición el que fue resuelto de fondo y sin violarse su derecho de petición. De igual manera, en cuanto al derecho al trabajo, afirma la demandada, yerra la demandante pues sigue vinculada, con el mismo salario y el traslado surge por necesidad del servicio al requerirse su perfil en otra oficina sin menoscabo de las condiciones del cargo según el artículo 25 de la Constitución Política, pudiendo presentarse tal situación administrativa por ser una planta global y flexible según los decretos 1028 de 2012, 887 de 2013 y el manual de funciones de la gobernación, y aún en el caso de tratarse de una planta estructural.
Por último, señala la Gobernación que según los presupuestos del artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela no es procedente en este particular, ya que no hay violación de derechos fundamentales y porque la interesada cuenta con otros medios de defensa judicial. La actora adicionó su escrito señalando que sin importar el tipo de planta de personal de que se trate, se le está trasladando a un cargo que no existe según la estructura del ente territorial, esta indefinida la temporalidad de su traslado, incierta su situación cuando cesen los motivos del traslado frente al cargo que ganó por concurso y donde nombraron a otra persona en provisionalidad, afectándose la nómina y desconociéndose la ley de garantías electorales.
Pide que en caso de ser inevitable su traslado se haga a un cargo que prevea la figura organizacional para no arriesgarse su futura estabilidad.
2. LA SENTENCIA IMPUGNADA La señora Jueza, ante el silencio de la Gobernación al respecto, presumió cierta la inexistencia del cargo al cual se trasladaba a la señora Delgado Hurtado, aunado a que tampoco lo observó en el decreto 1028 de 2012. Asumió irregular que las funciones se asignaran en el mismo acto del traslado, en riesgo la estabilidad por ubicarse la demandante en un cargo diferente al que ganó por concurso e inscrita en carrera, y contrario lo ocurrido al artículo 29 del decreto 1950 de 1973 en materia de traslados.
El fallo explicó que no se justificó el traslado pese a solicitarse sus soportes, surgiendo duda en la motivación del acto administrativo y configurándose una vía de hecho pasible de acción de tutela. Concluyó que en este caso se empleó el “ius variandi” en menoscabo de la actora y según los criterios contenidos en la sentencia T-048 de 2013 de la Corte Constitucional.
La falladora tuteló al considerar que el asunto no consultaba el interés general, que no solo estos temas deben atender condiciones de salud, familiares y salariales, sino también los derechos vulnerados de la afectada al nombrarse en su reemplazo otra persona en provisionalidad en el cargo que logró por concurso y terminando trasladada a un cargo inexistente.
Con esos motivos la jueza dejó sin efectos los decretos que ordenaban el traslado de la actora y dispuso su ubicación original inmediata.
3. LA IMPUGNACIÓN La Gobernación a través de su representante reiteró que su planta de personal es global y flexible según decretos citados en la contestación y que no fueron consultados por la Jueza de primera instancia, que procede el traslado por motivos de necesidad del servicio, pues los cargos se adscriben a la secretaría que lo requiera, y que “por razones jurídicas solo procedía el traslado con su cargo de la funcionaria”.
Agregó que el fallo se fundó en un proyecto de decreto que sustrajo fraudulentamente la actora y lo aportó a la actuación sin el cual hubiera variado la decisión, que no se identificó el supuesto perjuicio irremediable que permitió la procedencia excepcional de la acción de tutela contra el acto administrativo, y que se desconoció que el “ius variandi” se ejerció sin menoscabo de las condiciones laborales de la actora.
Dice la entidad que la Jueza no estaba facultada para dejar sin efectos los decretos según las posibilidades del artículo 91 de la ley 1437 de 2011, por lo que solicita se revoque el fallo en su integridad. La actora, por su parte, presentó un nuevo escrito en el que solicitó confirmar el fallo, reiteró su demanda y las irregularidades que a su juicio cometió la Gobernación del Quindío, expuso que el acto administrativo que nombra en provisionalidad a un tercero en su cargo fue firmado por la señora Gobernadora y nació a la vida jurídica, y anexa una grabación que según ella da cuenta de presiones para que nombren a otra persona en su lugar. 4.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN. Bajo este panorama, debe recordarse que la acción de tutela si bien permite que con facilidad los ciudadanos acudan a ella para evitar que se desconozcan sus derechos fundamentales por acciones u omisiones generalmente de las autoridades públicas, no deja de ser por ello un instrumento sometido a una serie de requisitos que condicionan su procedencia para que el Juez constitucional pueda estudiar el asunto sometido a su conocimiento.
Entre los requisitos que frecuentemente debe verificar con especial cuidado el fallador, es determinar si el caso que se conoce en su estrado puede debatirse a través de otra vía judicial. En ese orden de ideas dispone el artículo 86 de la Constitución Política, que “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, de tal manera, que si el Juez encuentra que la controversia es propia de otra acción judicial y de otra jurisdicción, deberá cerrar la posibilidad de zanjar el debate por vía de tutela.
Sin embargo, aunque el Juez evalúe el asunto y encuentre que su promotor dispone de otro mecanismo, deberá declarar procedente la acción constitucional cuando, como también lo consigna el citado artículo 86, “aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Entonces, como primera conclusión, se tiene que por regla general la acción de tutela es improcedente cuando la controversia que pretende solucionarse por su medio es propia de otro mecanismo judicial específico y concebido para el debate en particular, esto se conoce como el principio de subsidiariedad, el que, según lo dicho líneas, atrás solo puede quebrarse cuando lo pretendido y así sea probado, sea evitar un perjuicio que el medio judicial principal no pueda conjurar.
La Corte Constitucional sobre la subsidiariedad de la acción de tutela cuenta con sólida jurisprudencia y, en la sentencia T-061 de 2013, recordó lo siguiente: “El principio de subsidiaridad está consagrado en el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución, que establece que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En este orden de ideas, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten más eficaces para la protección reclamada, se debe recurrir a ellos antes de pretender el amparo por vía de tutela. Con dicha regla el constituyente buscó que esta acción no desplace los mecanismos específicos de defensa previstos en la correspondiente regulación común.[1] Por tanto, cuando una persona acude a la administración de justicia en aras de buscar la protección de sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso específico.[2] Esto porque la tutela no es un mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales o que permita adoptar decisiones paralelas a las del funcionario que está conociendo de un determinado asunto radicado bajo su competencia. En consecuencia, ha entendido esta Corporación que “(…) de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales.
Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.”[3] No obstante, aún existiendo un mecanismo ordinario de protección de los derechos del afectado, la tutela procederá si en el caso concreto se acredita (i) que aquél no es idóneo o (ii) que siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela.
El primer evento se presenta cuando el medio judicial previsto para resolver la respectiva controversia no resulta idóneo ni eficaz, debido a que, por ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución pronta, por lo que la normativa admite que la acción de tutela proceda excepcionalmente.
El requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las consideraciones de índole formal.[4] La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado.
Esto significa que un medio judicial excluye la procedencia de la acción de tutela, cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental invocado.[5] En relación con el segundo supuesto, esta Corporación ha establecido que cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, debido a que existe un medio judicial ordinario, es preciso demostrar que la intervención del juez constitucional es necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Tal perjuicio irremediable se caracteriza: “(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”[6] Ahora bien, establecido el asunto por resolver y el criterio jurisprudencial sobre la subsidiariedad de la acción de tutela, la Corporación considera que aquél no es susceptible de solucionarse por esta vía judicial, ya que la actora cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el debate gira estructuralmente en torno a la constitucionalidad y/o legalidad de unos actos administrativos que ordenan su traslado entre dependencias de la Gobernación del departamento del Quindío, tema cuya naturaleza jurídica es propia de aclarar ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Para explicar este argumento, debe advertirse, según los requisitos fijados en la sentencia referida, “que aún existiendo un mecanismo ordinario de protección de los derechos del afectado, la tutela procederá si en el caso concreto se acredita (i) que aquél no es idóneo”. En este caso, la acción contenciosa sí resulta apropiada no solo porque apunta a dejar sin efectos los decretos que incomodan a la demandante, de prosperar sus pretensiones, sino también porque dentro de ella puede solicitarse la medida cautelar de suspensión provisional de los citados actos administrativos tal como lo ha señalado el Consejo de Estado a la luz de ley 1437 de 2012[7].
También precisa la sentencia que no obstante la idoneidad de la acción judicial principal, está podrá ser desplazada por la acción de tutela “en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable”. Sin embargo, entendiendo como se dijo que en este caso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la adecuada para la defensa de los intereses de la demandante, debe continuarse con ese parecer y por tanto impedir la procedencia de la acción de tutela, pues de ninguna manera, como en efecto lo opuso la Gobernación Departamental, aparece un perjuicio irremediable que permita su ejercicio transitorio.
Así lo asegura la Sala porque según obra en el expediente la actora no está quedando desempleada, tampoco se le ha desmejorado su salario, su traslado –sobre el cual no se estudia su legalidad pues ello es propio del juez contencioso- no le implica desplazarse a otro lugar distante, de manera que se afecten sus relaciones familiares y personales, las funciones asignadas no degradan su condición humana y, además, el ente territorial expresó en la impugnación que “solo procedía el traslado con su cargo” y que continuaba haciendo parte de la planta de personal (fl 128 a 130) Estas consideraciones le permiten concluir a la Colegiatura que la acción de tutela es improcedente porque su gestora cuenta con otro medio de defensa judicial como lo dispone la Constitución Política, idóneo por demás para dirimir su inconformismo, y porque los hechos no acreditan que pueda sucederle a la demandante un perjuicio irremediable que imponga de inmediato la acción de tutela para pronunciarse transitoriamente sobre sus derechos.
Acudiendo a la misma jurisprudencia utilizada en el fallo impugnado “El ius variandi debe ejercerse considerando: i) las circunstancias que afectan al trabajador; ii) su situación familiar; iii) su estado de salud y el de sus allegados; iv) el lugar y el tiempo de trabajo; v) las condiciones salariales; y vi) el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado.
Así, el ejercicio del ius variandi implica que en cada caso el empleador observe los parámetros señalados, para que pueda tomar una decisión adecuada y coherente, y no se vulneren los derechos fundamentales del trabajador.”[8] Por lo tanto, el análisis de una posible afectación de las condiciones laborales y familiares de la señora Delgado Hurtado derivado de su traslado de dependencia, no sugiere, por lo menos de lo que se conoce, que la actuación de la Gobernación sea arbitraria y contraria a sus derechos laborales.
Difiere la Sala de los argumentos de primera instancia, pues la providencia en que se apoyó el fallo impugnado narra casos de empleados que fueron trasladados a ciudades distantes de aquellas donde inicialmente laboraban, lo que no ocurre en esta actuación y por tanto no son equiparables las situaciones. También dijo la Jueza de primer nivel que no existe el cargo para el cual fue trasladada la actora porque al respecto no se pronunció la Gobernación, que la necesidad del servicio que motivó el traslado de la demandante no cuenta con el sustento necesario, y que en su lugar fue nombrada otra persona en provisionalidad.
Esos argumentos para la Sala son propiamente disquisiciones que no le corresponden al Juez de tutela sino al Juez contencioso administrativo en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto, se repite, porque además de disponer la interesada de un medio idóneo, no se aprecia un perjuicio irremediable que imponga el uso inmediato de la tutela, y porque el traslado, como aparece en el expediente, no desmejora las condiciones de trabajo de la empleada.
Esta posición no conlleva un juicio de legalidad sobre el proceder del ente territorial o que algunos aspectos, como el tipo de planta de personal, la existencia del cargo objeto del traslado, la necesidad del servicio que lo amerita y un posible acoso laboral estén plenamente dilucidados. No obstante, dadas las condiciones que ya fueron precisadas, la acción de tutela no es el escenario propicio para esclarecer aquellos puntos pues “no es un mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales o que permita adoptar decisiones paralelas a las del funcionario que está conociendo de un determinado asunto radicado bajo su competencia”.
De ser así, “el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales.”[9] Por lo tanto, lo manifestado por las partes sobre la legalidad de los actos administrativos y las supuestas conductas de acoso laboral sobre la señora Marcela Delgado Hurtado, debe resolverse por su Juez natural a través de las acciones contenciosas administrativas, laborales o disciplinarias según corresponda, pues hasta ahora no emergen los supuestos fijados por la Constitución y la jurisprudencia que permitan que ello ocurra en sede de tutela.
Con este fundamento la Sala revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela iniciada por la señora Marcela Delgado Hurtado en contra del Departamento del Quindío. 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR en su integridad el fallo proferido el pasado 7 de febrero de 2014, a través del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta capital, amparó derechos fundamentales de la ciudadana Marcela Delgado Hurtado.
SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela iniciada por la señora Marcela Delgado Hurtado en contra del Departamento del Quindío. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Ver sentencia T-680 de 2010. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. [2] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [3] Cfr. Sentencia T-406 de 2005.
M.P. Jaime Córdoba Triviño [4] Ver sentencias T-106 de 1993, MP. Antonio Barrera Carbonell y T-100 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. [5] Ver sentencias T-441 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T- 594 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [6] Cfr. sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [7] “El CPACA señala la procedencia de las medidas cautelares (art. 229), su finalidad y alcance (art. 230), lo mismo que los requisitos para solicitarlas (art. 231) y el trámite para decretarlas (art 233).
En relación con la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo el nuevo ordenamiento contencioso administrativo señala que ésta puede ser solicitada en la demanda o en cualquier estado del proceso, por escrito o en audiencia, y que procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, decisión del 29 de agosto de 2013. CP. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado 11001-03-25-000-2012-00491- 00(1973-12). [8] Ver folio 123. [9] Sentencia T-061 de 2013.