[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación 63-001-60-00033-2013-00217 Delito: Tráfico, fabricación o Porte de Estupefacientes Procesado: Jorge Alexánder Sánchez Lema Auto de segunda instancia aprobado en sesión de Abril tres (3.) de dos mil catorce (2014) Acta número 046 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de auto Abril nueve (9) de dos mil catorce (2014) Hora: 2:30 p.m. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra el auto por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de conocimiento de Armenia decidió declarar la nulidad de la actuación desde la formulación de imputación, porque la captura del procesado fue ilegal. 1.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El catorce (14) de enero de dos mil trece (2013), agentes de la Policía Judicial de la Policía Nacional, debidamente identificados con chalecos, gorras y otros distintivos, realizaban sus labores en el barrio Guayaquil de Armenia, Quindío.º En la vía pública, carrera 10 con calle 12, al observar la actitud sospechosa del señor Jorge Alexánder Sánchez Lema, le pidieron que se dejara requisar, ante lo cual Sánchez les entregó una bolsa plástica que contenía 491,61 gramos de marihuana, razón por la cual lo capturaron.
El 15 de enero de 2013, el Juzgado Quinto Penal Municipal con función de garantías de Armenia llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura y formulación de la imputación. El señor Juez declaró legal la captura y la Fiscalía puso en conocimiento del señor Sánchez Lema que lo investigaba por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo, de conformidad con lo prescrito por el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal, cargo admitido por el imputado.
La decisión de declarar legal la aprehensión no fue recurrida. Como la Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento, el imputado fue dejado en libertad. El 5 de junio de 2013, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia realizó audiencia de verificación de allanamiento de cargos. En ella, a pesar de que un Juez de control de garantías había declarado la legalidad de la aprehensión, por medio de providencia que quedó ejecutoriada, la señora Jueza de conocimiento declaró la nulidad de lo actuado, desde la formulación de la imputación, porque, en su concepto, la captura fue ilegal.
Hizo un análisis de la normativa constitucional y de procedimiento penal sobre la función de Policía Judicial, para concluir que quienes la tienen asignada no pueden realizar requisas ni labores preventivas que corresponden a la Policía Nacional, lo que infirió de su estudio de los contenidos de los artículos 250 numeral 3 de la Constitución Política,114 numeral 5, 117, 200 y 205 de la ley 906 de 2004.
Con base en tales disposiciones y en las sentencias C-822 de 2005 y C-789 de 2006 de la Corte Constitucional, el Juzgado diferenció las funciones de la Policía Nacional y de Policía Judicial, para afirmar que sólo quienes cumplen las primeras puede realizar actividades de prevención, mientras que los asignados a la segunda sólo pueden intervenir en labores de investigación penal y, a lo sumo, en capturas de flagrancia. Por tanto, como quienes aprehendieron al imputado fueron agentes que tienen funciones de Policía Judicial, la captura fue ilegal.
La Fiscalía apeló la decisión y pidió que se revoque, porque los integrantes de Policía Judicial que realizaron la captura hacen parte de la Policía Nacional, por lo que no pierden su condición de miembros de la Fuerza pública y conservan la facultad de realizar actividades preventivas, de acuerdo con las órdenes que impartan sus superiores.
En este caso, los policiales estaban debidamente identificados con sus prendas e insignias. La Defensa expuso que comparte la decisión, porque la Policía judicial es cuerpo adscrito a la Policía nacional que cumple labores de investigación en casos de comisión de delitos; sin que sus integrantes puedan cumplir una doble función.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico planteado en este caso ya ha sido tratado por esta Sala Penal, que ha concluido que no existe ilegalidad en esta clase de procedimientos adelantados por miembros de la Policía Nacional que, a su vez, tienen asignadas funciones de Policía Judicial. Es importante destacar en este caso concreto que los agentes de la Policía Nacional adscritos a la SIJIN, aunque requirieron al señor Sánchez Lema para que les permitiera requisarlo, no alcanzaron a realizar ese registro personal, porque este ciudadano, al ser abordado por los policiales, entregó la bolsa que contenía la sustancia estupefaciente que portaba.
Por ello, la situación de flagrancia en la que fue sorprendido no fue el producto de la requisa que se menciona en la decisión apelada. El Tribunal mantiene su criterio al respecto, expresado en auto de julio 24 de 2013, con ponencia del Magistrado Doctor Henry Niño Méndez (radicación 63-001-60-01-247-2012-01254 www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co), cuyo contenido se transcribe, a continuación: “(…) necesario se hace aclarar que a la señora Fiscal le asiste razón cuando advierte que los miembros de la SIJIN hacen parte de la Policía Nacional y por lo tanto, estaban plenamente facultados para abordar al ciudadano, con carácter preventivo, al notar su comportamiento sospechoso una vez advirtió su presencia en el lugar (…).
Ahora, en la medida que la funcionaria de primer nivel ha cuestionado la aprehensión del implicado, la Sala debe realizar el análisis de rigor en torno a la naturaleza del aludido procedimiento. De lo aseverado por la señora Jueza, con el aval de la defensa en calidad de no recurrente, en su criterio, sólo es dable agotar aquella clase de procedimiento en debida forma siempre que medie la respectiva orden judicial.
Sobre la temática, debemos recordar que el canon 218 de la Carta Política señala que la naturaleza jurídica de la Policía Nacional es fundamentalmente de carácter civil, cuyo objetivo es “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.
En torno a la referida naturaleza civil de la Policía, la Corte Constitucional en Sentencia C-024 de 1994, con ponencia del Magistrado ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, puntualizó que ello implica que, como autoridad administrativa, cumple funciones preventivas mas no represivas, salvo cuando actúa como colaboradora de las autoridades judiciales en ejercicio de la función de policía judicial.
Explica entonces la Alta Colegiatura en la citada decisión, que la afirmación constitucional del carácter civil de la policía acarrea algunas implicaciones, entre ellas, la misión de carácter eminentemente preventivo que cumple, dirigida a evitar que el orden público sea alterado. A la Policía Nacional, definida como un cuerpo armado de naturaleza civil, la misma Carta le atribuye el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
Ahora, de importancia resulta retomar la sentencia C-403 de 1997 de la misma Corporación, en la que al referirse a las funciones propias de la policía nacional, aduce que la Constitución establece una reserva judicial que beneficia el derecho fundamental a la libertad personal, de donde deriva que solo las autoridades judiciales cuentan con la competencia para privar de la libertad.
En consecuencia, precisa que las autoridades administrativas no poseen la facultad, motu proprio, de privar de la libertad sea directa o indirectamente, a menos que esta decisión provenga de la autoridad judicial competente. Sin embargo, asegura, dicha reserva judicial no es sino el resultado de la tridivisión del poder al interior de un Estado Democrático, en el cual se excluye la posibilidad que una autoridad administrativa limite el ejercicio de la libertad personal sin el lleno de los parámetros exigidos por la Constitución. Ello, aclara, por cuanto la libertad personal es un derecho fundamental esencial al Estado Social de Derecho como principio básico del Estado Colombiano. De esa manera, afirma que la privación de la libertad, a través de la captura, entendida como el acto material de aprehensión que puede realizarse durante o después de un proceso, encuentra fundamento constitucional en el artículo 28 de la Carta Política que, a su vez, determina las garantías que deben rodearla.
Es decir, la detención de una persona sólo procede (1) por motivos previamente definidos en la ley, (2) con acatamiento de las formalidades legales y (3) por mandamiento escrito de autoridad judicial competente. Con ello puede concluirse que la Carta establece una estricta reserva judicial en materia de libertad personal. Sin embargo, puntualiza la referida Corte Constitucional, existiendo la reserva judicial mencionada como principio, se presenta la excepción a la exigencia del “mandamiento escrito de autoridad judicial competente”, consistente en la captura en flagrancia regulada por el artículo 32 de la Carta Política, que prescribe: “El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante un juez por cualquier persona.
Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador”. Por manera que, en palabras de la aludida Corporación, el concepto de flagrancia indica “que un actuar se está ejecutando actualmente”.
Así las cosas, la excepción al principio de reserva judicial basado en la flagrancia, para la privación de la libertad, implica que un delincuente sea aprehendido en el momento en que está ejecutando una conducta punible o cuando es sorprendido y capturado con objetos, instrumentos o huellas, que permita inferir fundadamente que se cometió una conducta punible.
En estos eventos, no será indispensable un mandamiento escrito de autoridad judicial competente. No obstante, es necesario que la persona capturada en flagrancia sea conducida ante un juez. La H. Corte Constitucional en Sentencia C-198 de 1997, al respecto, ha dicho que “La anterior comprensión de la flagrancia encuentra asidero en la Constitución Política que, en su artículo 32, la contempla como excepción al derecho consagrado en el artículo 28 superior que, al garantizar la libertad, preceptúa que nadie puede ser reducido a prisión o arresto, ni detenido “sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”, de modo que, constituyendo la situación de flagrancia una excepción al procedimiento fijado por la Carta para que una persona sea privada de la libertad, es evidente que no se la pueda entender a cabalidad desligada de la captura a la que, en esas circunstancias, es posible proceder por cualquier persona, sin necesidad de orden escrita y previa de autoridad judicial”.
Así las cosas, la referida Colegiatura, precisa: “ lo que da sustento a la excepción al principio Constitucional de reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia, es la inmediatez de la conducta delictiva y la premura que debe tener la captura lo cual hace imposible la obtención previa de orden judicial. No obstante, efectuada dicha captura la persona aprehendida deberá ser conducida ante un juez”.
Añadiendo que “ se puede afirmar que las autoridades administrativas no tienen competencia, según la Constitución, para privar a las personas de su libertad, con excepción de la captura en flagrancia determinada en el Art. 32 Constitucional”. Esa posición ha sido reiterada de manera pacífica, de ahí que la aludida Corte Constitucional en sentencia C-237 del quince (15) de marzo del dos mil cinco (2005), con Ponencia del H. Magistrado JAIME ARAUJO RENTERÍA, haya señalado que la única excepción instituida en la Constitución Política al principio de reserva judicial, necesaria para privar de la libertad a una persona, es la establecida en el artículo 32 Constitucional, precisando que cuando una persona sea sorprendida en flagrancia en la comisión de una conducta punible puede ser capturada por cualquier persona, con mayor razón por una autoridad administrativa, y posteriormente ser conducida ante un juez, captura que no requiere de orden judicial previa, comportando excepción al principio de reserva judicial.
Bajo esa consideración, debemos entender, entonces, que la aprehensión del procesado… se produjo en estado de flagrancia, en el instante en que portaba o llevaba consigo el estupefaciente enunciado, evento que debe ser visto con sujeción a las normas constitucionales relacionadas, en armonía con los cánones 2, 229, 297, 301 y 302 de la Ley 906 de 2004.
Por manera que, dos eventos han tenido ocasión: Que la captura fue en estado de flagrancia; y, que agotada ésta, el indiciado, por conducto de la Fiscalía, fue puesto a órdenes del Juez de garantías a fin de llevar a cabo las respectivas audiencias preliminares de control de legalidad de la captura y formulación de la imputación, ciñéndose de esa forma a las reglas que regulan esa clase de eventos, específicamente, el canon 302 del C. de P. P., el cual prescribe que la Fiscalía presentará al aprehendido en flagrancia, inmediatamente o a más tardar dentro de las 36 horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que se pronuncie sobre la legalidad de la aprehensión. La función de control de garantías, se recuerda, se ha instituido en el proceso penal para que un Juez imparcial, diferente de aquél a quien corresponde resolver sobre la responsabilidad del procesado, revise la forma como se han adelantado ciertos procedimientos que sirven de garantía para la protección de derechos de las personas, ante las vulneraciones que se pueden presentar en el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado, y ello, para el sub examine se llevó a cabo de manera puntual.
Ahora, no sobra recordar lo puntualizado por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en decisión del 21 de marzo de 2006, radicado 25583 con ponencia del H. M. Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, cuando en caso similar al que se revisa, hizo referencia al denominado registro personal al que alude el canon 208 de la ley 906 de 2004, precisando que el registro policial no requiere de orden judicial ni está sujeto a la exigencia de motivos razonablemente fundados para su realización, advirtiendo que esa tarea policial es la actividad consustancial a la función de prevención que por mandato constitucional le compete desplegar a los miembros de la Policía Nacional, a efecto de garantizar la convivencia pacífica, la seguridad y la tranquilidad ciudadanas, valga decir, impedir la eventual ocurrencia de conductas punibles.
Y, además, insiste en que el registro personal establecido en el Art. 208 de la Ley 906 de 2004 hace relación a la labor preventiva que, por fuera del proceso penal, cumple la Policía Nacional como imperativo Superior a efecto de la preservación del orden público interno. En tanto que el regulado en el Art. 248 ibídem tiene como finalidad la búsqueda de evidencia física o elementos materiales probatorios dentro del programa metodológico de una investigación penal en curso, mas no prevenir la comisión de delitos.
Por lo tanto, explica la referida Colegiatura, por no ser contrario a la Constitución el procedimiento establecido en el Art. 208 de la Ley 906 de 2004, el cual permite el registro de personas y lo que éstas lleven consigo como actividad policiva de prevención, dicho registro no conlleva una afectación o restricción de derecho fundamental alguno que amerite la intervención judicial.
Y si en desarrollo de esa actividad los servidores de la Policía Nacional llegaren a descubrir elementos materiales probatorios o evidencia física "como los mencionados en este código ( ), los identificarán, recogerán y embalarán técnicamente ( )", y los pondrán de inmediato a disposición de la Policía Judicial. Sin duda entonces, que el procedimiento llevado a efecto por quienes hacen parte de la Policía Nacional, ninguna irregularidad comportó.” En este orden de ideas, se revocará el auto apelado y se dispondrá que continúe el trámite de la audiencia de individualización de la pena y sentencia. 3.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de decisión, REVOCA el auto apelado, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de conocimiento de Armenia declaró la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación. Este auto se notifica en estrados y en su contra no procede recurso alguno. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA