[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación 63-001-60-00033-2010-04603 Delitos Homicidio y Porte Ilegal de Armas Acusado: Adrián Zapata Ocampo Occiso: César Augusto González Murcia Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Auto de segunda instancia aprobado en sesión de Abril veinticuatro (24) de dos mil catorce (2014) Acta número 052 Audiencia de lectura de decisión Abril treinta (30) de dos mil catorce (2014) Hora: 7:30 a.m. En la audiencia de juicio oral, la Fiscalía ha insistido en que se admitan unas entrevistas como pruebas de referencia. El señor Juez Tercero Penal del Circuito de Armenia negó esa solicitud, decisión que fue apelada por el señor Fiscal y por el señor apoderado de la víctima, razón por la que el Tribunal procede a decidir en segunda instancia.
ANTECEDENTES RELEVANTES Desde las primeras sesiones del juicio oral, la Fiscalía ha solicitado que se admitan como prueba de referencia unas entrevistas tomadas a los señores Olmer Fabián Marín Moreno y Jorge Iván Pico Arango, por considerar que se ha presentado la causal consagrada en el artículo 438, literal b, de la ley 906 de 2004. El señor Juez de conocimiento negó la solicitud de la Fiscalía, porque consideró que la causal invocada no se estructuró, ya que los testigos habían sido localizados por la policía judicial, la que tenía informaciones sobre sus paraderos.
Esta decisión se tomó en febrero 23 de 2011 y fue confirmada por esta Sala Penal por medio de providencia de septiembre 29 de 2011[1], en la que se respaldaron los razonamientos del Juzgado y se destacó que uno de los declarantes estuvo presente en el mismo edificio donde se realizaba la audiencia de juicio, mientras se adelantaba una sesión de la misma, pero no fue llevado por la Fiscalía a la sala, sino que se le recibió una entrevista.
En la sesión de la audiencia de juicio oral realizada el 11 de abril de 2012, el señor Fiscal reiteró su petición. Luego de hacer un recuento de las actividades realizadas por la policía judicial para conducir a los testigos, por solicitud de la Fiscalía y del Juzgado de conocimiento, expuso que ha sido imposible localizarlos, por lo que considera procedente que las versiones que rindieron en entrevistas sean incorporadas como pruebas con los testimonios de los investigadores Yani David Quintero y Carlos Julio Guzmán. En este caso, argumentó el Fiscal, los declarantes han desaparecido voluntariamente, lo que constituye un “evento similar” a la desaparición, que impide la presentación del testigo en el juicio, situación que hace admisible la prueba de referencia, según el literal b del artículo 438 de la ley 906 de 2004, ya que durante más de un año se ha tratado de localizar a los testigos, por todos los medios posibles, sin que se haya logrado el objetivo, lo que constituye una fuerza mayor.
Destacó que ninguno de los dos ciudadanos requeridos se interesó por ingresar al programa de protección a testigos, a pesar de que uno de ellos, el señor Pico Arango, fue contactado por funcionarios de esa área. Agregó que las entrevistas rendidas por Olmer Fabián Marín Moreno y Jorge Iván Pico Arango fueron descubiertas y entregadas a las partes e intervinientes en este proceso penal, fueron referidas como elementos materiales probatorios en la audiencia preparatoria y se demostró la pertinencia de los testimonios Se apoyó en pronunciamiento de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre la admisibilidad de la prueba de referencia, hecho en sentencia de septiembre 17 de 2008 (radicación 29609).
El señor Agente del Ministerio Público y el apoderado de la víctima apoyaron la petición de la Fiscalía. El primero consideró que las circunstancias del caso han variado en relación con el primer episodio en el que se solicitó la admisión de la prueba de referencia, ya que ahora los testigos no aparecen y en esa oportunidad uno de ellos sí estuvo disponible.
El señor Defensor del acusado se opuso al pedimento de la Fiscalía, presentó sus argumentos y una declaración extra juicio rendida por el señor Jorge Iván Pico Arango el 23 de marzo de 2012 en la Notaría Cuarta de Armenia, en la que aparece la dirección de su domicilio, elemento probatorio que fue conocido por la Fiscalía y los intervinientes en la audiencia. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Para dilucidar el problema, el señor Juez se apoyó en lo enseñado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencias de septiembre 17 de 2008 (radicación 29609), 19 de febrero de 2009 (radicación 30598), septiembre 21 de 2011 (radicación 36023), de las que destacó que la admisión de la prueba de referencia es excepcional y que para que se pueda justificar su admisión por el evento aducido por la Fiscalía en este caso es indispensable que se demuestre que quien ofrece la declaración ha hecho lo posible para que el testigo asista al trámite procesal, sin que sea suficiente alegar que se niega a comparecer o simplemente que se desconoce su paradero.
Después, relacionó las múltiples oportunidades en que se ha suspendido el juicio oral en este proceso para tratar de ubicar a los testigos de la Fiscalía y arguyó que los informes rendidos por los servidores de policía judicial sobre su búsqueda muestran que se limitaron a averiguar repetidamente por ellos en unas direcciones en las que se sabe que no se consiguen, a pesar de tener informaciones en el sentido que uno de ellos se localiza en Ibagué y el otro sigue en Armenia y que la defensa sí pudo conseguir al señor Pico Arango para que rindiera una declaración en una notaría días antes de la audiencia. En esas condiciones, concluyó el señor Juez, la Fiscalía, a pesar de contar con la logística y el personal suficientes para hacerlo, no ha cumplido con la carga de ubicar a sus declarantes, por lo que negó la solicitud.
APELACIÓN La Fiscalía y la víctima apelaron el auto, pidieron que se revoque y que se admitan como pruebas de referencia las entrevistas de los testigos mencionados. El señor Fiscal afirmó que la búsqueda de los testigos no se ha limitado a insistir en los sitios donde se sabe que no han podido ubicarse, sino que se ha extendido a averiguaciones en vecindarios, sin resultados positivos, porque estas personas decidieron marginarse del proceso judicial.
Ni siquiera con la orden expedida por el señor Juez de primera instancia pudieron ser encontradas para conducirlas a la sala de audiencias. Por tanto, concluyó el apelante, no ha sido negligente la Fiscalía en las labores para conseguir a los declarantes, sino que ellos se ocultaron, lo que constituye fuerza mayor. Expresó su alarma porque la defensa presentó una declaración ante notario del señor Jorge Iván Pico Arango, en la que se anota como su dirección la misma en la que ha sido buscado por los investigadores.
El señor apoderado de la víctima adujo que está probada la desaparición voluntaria de los declarantes, la que se refuerza con el hecho que el señor Pico Arango no haya querido comparecer por petición de la Fiscalía, pero sí lo haya hecho ante un notario por solicitud de la defensa. El señor agente del Ministerio Público coadyuvó las solicitudes de los apelantes.
Expuso que en anteriores oportunidades se opuso a la admisión de las pruebas de referencia, pero, en este estado del proceso, las circunstancias han variado, y se ha acreditado que los testigos se han ocultado voluntariamente, sin que se conozcan los sitios donde pueden ser localizados, lo que constituye fuerza mayor, por tratarse de eventos que no pueden ser razonablemente superados, como lo enseña la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en casos similares, en pronunciamientos de los que hizo reseña. El señor Procurador hizo un recuento de las actividades realizadas por la Policía Judicial en este caso y concluyó que no es posible exigir más averiguaciones, dentro de lo razonable.
El señor defensor pidió la confirmación de la providencia. Explicó que aunque se logró la presencia de uno de los testigos en una notaría, la defensa no podía obligarlo a comparecer al juicio contra su voluntad.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Para entrar en contexto, debe recordarse que este Tribunal, en auto de septiembre 29 de 2011 confirmó una decisión anterior del Juzgado de conocimiento que inadmitió la introducción de las entrevistas de los señores Olmer Fabián Marín Moreno y Jorge Iván Pico Arango como pruebas de referencia. En esa ocasión, se hicieron consideraciones sobre la naturaleza de la prueba de referencia y su admisibilidad excepcional en el sistema procesal penal acusatorio, fundado en la publicidad del juicio, en la inmediación de las pruebas y en la contradicción de las mismas en audiencia, como lo dispone el artículo 250 de la Constitución Política.
Además, se recordó que, como consecuencia de esos principios probatorios, la ley 906 de 2004 exige que el testigo debe declarar sobre lo que le consta personalmente y que sólo en casos extremos pueden admitirse como pruebas declaraciones que este haya rendido por fuera del juicio oral, como lo prevén los artículos 402 y 438 del estatuto procesal penal.
En este evento, la Fiscalía ha pedido nuevamente que se tengan como pruebas de referencia las entrevistas mencionadas, con base en la causal segunda del canon 438 de la ley 906 y concretamente porque, en su concepto, los dos declarantes se encuentran en un evento similar a la desaparición forzada o al secuestro. Para dilucidar el problema planteado en este proceso, el Tribunal se apoyará en la sentencia emitida por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia en octubre 9 de 2013 (radicación 36518), en la que reiteró e hizo precisiones sobre la causal alegada por la Fiscalía. Al respecto, esa Corporación recordó lo expresado en la providencia del 6 de marzo de 2008 (radicado 27477) –citada por este Tribunal en el auto de septiembre 29 de 2011, en la que puntualizó que una de las situaciones que puede calificarse como “evento similar” es la indisponibilidad del testigo, por circunstancias de fuerza mayor que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o la imposibilidad de localizarlo o tener contacto con él. El máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria hizo énfasis en que la desaparición voluntaria del declarante implica que aquél no puede ser localizado ni es localizable porque no se tienen datos o fuentes de conocimiento que permitan su ubicación, lo que difiere del caso del declarante renuente a rendir el testimonio, eventualidad que debe enfrentarse con los medios legales y técnicos al alcance de las partes.
La Sala considera que la situación relacionada con el señor Jorge Iván Pico Arango no ha variado, pues, como se anotó en la providencia anterior, en la actuación procesal quedó establecido que este testigo sí estuvo disponible para la Fiscalía, tanto que el 23 de febrero de 2011 compareció al Palacio de Justicia de Armenia, donde queda la sala de audiencias en la que se realizaba el juicio oral, pero, en vez de presentarlo en ese recinto o de hacer uso de los medios técnicos disponibles para que se pudiera recibir su testimonio, los investigadores le recibieron una entrevista y le permitieron retirarse.
En la siguiente sesión de la audiencia el señor Fiscal hizo su primera petición de prueba de referencia, que fue negada. Para el trámite de la segunda solicitud, en la sesión del 16 de marzo de 2012, la Fiscalía presentó un informe en el que un investigador de policía judicial afirmó que había tenido contacto personal con el señor Pico Arango, quien aseguró que no asistiría al juicio por temor a represalias en contra de su vida o las de sus familiares, que no estaba interesado en el programa de protección a testigos y que se le informó que debía comparecer en la fecha mencionada, por lo que el señor Fiscal pidió su conducción, la que fue ordenada por el Juzgado.
Esta situación confirma que el declarante sí pudo ser ubicado. La búsqueda posterior del señor Pico Arango no subsana la omisión de la parte al haber dejado pasar la oportunidad que tuvo para llevar su testigo ante el Juzgado. La admisión de la prueba de referencia no puede convertirse en un sucedáneo de la actividad que debió desarrollar en este caso la Fiscalía, menos cuando el declarante sí pudo ser localizado por la defensa.
Por tanto, no puede admitirse como prueba de referencia la entrevista recibida al señor Pico Arango. En lo que tiene que ver con el declarante Olmer Fabián Marín Moreno, se tiene: En la anterior ocasión, con base en los informes de policía judicial y de la policía de vigilancia presentados por la Fiscalía, este Tribunal concluyó que el declarante mencionado no era indisponible, sino renuente, ya que la Policía tenía contacto directo con él, se probó que Marín Moreno después de iniciada la audiencia pública, mantenía comunicación y visitaba a sus familiares y que, por ello, existían suficientes elementos de juicio para localizarlo, lo que impedía calificar el evento como una fuerza mayor.
En ese momento procesal, se sabía que el señor Olmer Fabián, aunque no vivía en la dirección registrada para citaciones, sí visitaba a su señora madre, se comunicaba con su hermana y constantemente manifestaba que no quería colaborar en este proceso. En la nueva oportunidad, la Fiscalía presentó varios informes de policía judicial sobre la búsqueda del declarante.
Se repitieron las averiguaciones con la hermana del ciudadano mencionado, quien reiteró que desconoce su paradero, pero que visita a su señora madre y que deja instrucciones para que digan a los investigadores que no comparecerá al juicio. Se obtuvo un número de teléfono celular, al que se llamó, obteniendo respuesta por parte de una dama, quien aseveró que el teléfono era usado para llamadas públicas.
Las labores tendientes a conducirlo, por orden del Juzgado, fueron conocidas en la audiencia por medio de un informe suscrito por el investigador Perea Perlaza, fechado en abril 11 de 2012, según el cual, con apoyo de personal de inteligencia del Ejército, se hicieron búsquedas en bases de datos, labores de vecindario, verificaciones, intercambios de información con otras entidades, como SIJIN, policía uniformada, INPEC y ejército, con resultados negativos.
Igualmente, que se vigiló la casa del requerido en días y horarios diferentes, sin que pudieran observarlo. El 2 de abril de 2012 se dialogó con la hermana del señor Marín, quien informó que le entregó una citación, en una ocasión en que él estuvo visitándola, aunque manifestó que él no vive con ellas hace más de tres años, que esporádicamente las visita o las llama.
Para la Sala, la situación de este declarante es diferente a la del primero, porque, a pesar de las labores investigativas realizadas, no fue posible su ubicación y, aunque se tiene conocimiento que tiene contacto con sus familiares, tampoco se logró obtener información precisa de su paradero. En el informe se dejó constancia que sí se adelantaron actividades distintas a las hechas en las primeras ocasiones, pues, se realizaron búsquedas en bases de datos y se vigiló la residencia en días y horas diversos, sin conseguir efectos positivos.
La Fiscalía no se limitó a reiterar las indagaciones con los familiares del declarante, sino que realizó otras gestiones, dentro de lo razonable, con base en las informaciones con que se contaba. Ni siquiera con la orden de conducción emitida por el Juzgado se pudo conseguir al ciudadano. Por tanto, se puede concluir racionalmente que el señor Olmer Fabián Marín Moreno se ha ocultado voluntariamente y, por ende, es admisible su entrevista como prueba de referencia. En síntesis, se confirmará la inadmisión como prueba de referencia de la entrevista dada por el señor Pico Arango y se revocará la inadmisión como tal de la versión del señor Marín Moreno, para admitirla.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de inadmitir como prueba de referencia la entrevista rendida por el señor Jorge Iván Pico Arango.
SEGUNDO: REVOCAR la decisión de inadmitir como prueba de referencia la entrevista vertida por el señor Olmer Fabián Marín Moreno y, en su lugar, admitirla excepcionalmente como tal, en las circunstancias solicitadas por la Fiscalía. Esta decisión queda notificada en estrados y en su contra no procede recurso alguno. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co