[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA QUINDÍO Radicación: 63-001-31-09-005-2011-00036-02 Delito: Acceso carnal abusivo Procesado: Salomón de Jesús Guapacha Rojas Víctima G. Sentencia de segunda instancia Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 046 Abril tres (3) dos mil catorce (2014) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual condenó al señor Salomón de Jesús Guapacha Rojas, al hallarlo responsable de un concurso de delitos de Accesos carnales abusivos con menor de catorce años de edad.
Esta actuación se ha regido por el trámite consagrado en el Código de Procedimiento Penal expedido por medio de la ley 600 de 2000. Los hechos ocurrieron en vigencia del Código Penal emitido por medio del decreto ley 100 de 1980. IDENTIDAD DEL PROCESADO SALOMÓN DE JESÚS GUAPACHA ROJAS se identifica con la cédula de ciudadanía número 9.806.512 de La Tebaida, Quindío. Nació en Guática, Risaralda, el 15 de diciembre de 1965; es hijo de Orfilia y Gerardo, casado con Rubiela Barrero, con estudios hasta quinto de primaria, de ocupación agricultor y ha residido en el barrio Oasis de La Tebaida (folios 48, 50, 53).
Ha estado privado de la libertad por razón de este proceso desde diciembre 21 de 2010 (folio 77).
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En el año 1997, en la finca El Recuerdo de la vereda Marmato, ubicada en el corregimiento de El Caimo, del municipio de Armenia, Quindío, el señor Salomón de Jesús Guapacha Rojas accedió carnalmente en tres oportunidades al niño G., quien, en esa época, tenía nueve años de edad y era el sobrino de la esposa del agresor, persona esta que era de confianza para toda la familia.
Los hechos se presentaron en el transcurso de varios meses y ocurrieron en las casas de ese predio rural. El afectado denunció los hechos cuando tenía 21 años de edad. Culminada la investigación, la Fiscalía General de la Nación acusó al señor Guapacha Rojas como autor de un concurso de delitos de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años de edad, ocurrido en tres ocasiones, y actos sexuales abusivos con menor de 14 años de edad, agravados por la posición que el autor tenía sobre la víctima, conductas descritas en los artículos 303, 305 y 306-2 del Código Penal de 1980, vigentes para las épocas de comisión de los ilícitos.
Surtida la etapa del juicio ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, en octubre 5 de 2011 se dictó la sentencia condenatoria que ahora es objeto de revisión por parte de esta instancia. SENTENCIA Y APELACIÓN El Juzgado analizó inicialmente lo relacionado con la prescripción de las acciones penales. Para el efecto, al realizar los cómputos respectivos, concluyó que la acción penal por el delito de Actos sexuales abusivos con menor de catorce años estaba prescrita y así lo declaró. Pero no ocurrió lo mismo con el ilícito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años de edad, porque, en criterio del Despacho, los sucesos ocurrieron ocho o nueve años antes de la indagatoria del procesado, quien así lo admitió. Además, cuando el afectado denunció los sucesos, en el año 2010, contaba con 21 años de edad y aseveró que los hechos se presentaron cuando él tenía 9 o 10 años.
Hechas las cuentas pertinentes, de conformidad con las normas sustantivas penales, cuando se ejecutorió la resolución de acusación, habían transcurrido 11 años desde la comisión de los delitos y la pena máxima prevista para el acceso carnal abusivo agravado en el Código Penal de 1980 era de 15 años, por lo que el lapso extintivo de la acción no había sido superado y se interrumpió con la firmeza de la acusación. Al valorar la prueba, otorgó credibilidad al afectado con los delitos, cuya versión encontró respaldada con el dictamen de sicología forense y con el testimonio de un primo suyo quien también fue víctima de abusos por parte del procesado.
Agregó que la versión del enjuiciado corroboró que él sí realizó actos sexuales con el perjudicado, aunque quiso hacerlos ver como juegos que tenía con su víctima. Desestimó los reproches que hizo la defensa a la peritación sicológica, porque la misma fue completa, detallada, con análisis de las consecuencias que los hechos dejaron en el sujeto pasivo de los mismos y porque la entrevista rendida por este coincide con las demás versiones que ha suministrado.
El juzgado encontró al enjuiciado responsable de la comisión de un concurso de delitos de Accesos carnales abusivos con menor de 14 años de edad y por ello lo condenó. Al tasar la sanción, aplicó el sistema de cuartos previsto en la ley 599 de 2000, por considerarlo más conveniente, seleccionó el cuarto mínimo y fijó 88 meses de prisión por uno de los delitos, para aumentar 80 meses más por los otros dos ilícitos, para una sanción definitiva de 168 meses de prisión. El señor defensor del acusado apeló la sentencia y ha pedido que se revoque la misma, con base en tres reproches: (i) La acción penal está prescrita, razón por la que debe cesarse el procedimiento, (ii) existen dudas insalvables que deben resolverse a favor del procesado y (iii) en caso que la prueba permitiera condenar, la juzgadora se equivocó en la dosificación de la pena.
Sobre el primer aspecto, aseveró que el término de prescripción de la acción corre desde que se comete el hecho y hasta que quede ejecutoriada la sentencia, según los artículos 79 y 80 del Código Penal de 1980. Aunque no se estableció claramente cuándo sucedieron los hechos, de acuerdo con lo expresado por el afectado, cuando formuló su denuncia (en el año 2009, cuando contaba con 21 años), los sucesos se presentaron diez años antes de la misma; es decir, en el año 1999; sin embargo, el Juzgado ha colegido que acaecieron cuando él tenía 8 o 9 años, de donde se infiere que, hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (octubre de 2011), habían transcurrido más de 13 años desde la ocurrencia del ilícito.
En relación con las probanzas allegadas al proceso, el apelante explicó que la única prueba de cargo es el testimonio de la víctima, ya que las declaraciones de las otras personas son sólo de referencia y no aportan ninguna información útil para el proceso. Criticó el dictamen de sicología porque no se utilizó el protocolo adecuado, ya que no hizo diagramas del sitio de los hechos, no recreó las escenas, no hizo una ambientación previa a su análisis.
Además, tampoco se estableció cuándo ocurrieron los delitos. Estimó que estas situaciones generan dudas que deben resolverse a favor del enjuiciado, quien, por tanto, debe ser absuelto. En lo atinente a la dosificación de la pena, comparó los sistemas de dosificación consagrados en el decreto 100 de 1980 y en la ley 599 de 2000, para demostrar que en el primero se otorga demasiada discrecionalidad al Juzgador, a tal punto que en este caso se desbordaron los límites de individualización y fijación de sanción por el concurso que prevé la actual normativa, con lo que se desconocieron las reglas de fijación de la aflicción. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA 4.1.
Sobre la prescripción de la acción penal Como es apenas lógico, con el fin de poder calcular si la acción penal por los delitos de Accesos carnales abusivos ha prescrito, debe establecerse la época de ocurrencia de los hechos, con base en la prueba allegada legalmente a la actuación. El testimonio de la víctima es el principal referente para ello.
En su denuncia, recibida en octubre ocho (8) de dos mil nueve (2009), el joven afectado, quien contaba con 21 años de edad en esa fecha, empezó diciendo que el primer acceso al que fue sometido por su victimario había ocurrido aproximadamente diez años antes, pero enseguida precisó que sucedió cuando él tenía nueve años de edad (folio 3).
Por su parte, el procesado Salomón de Jesús Guapacha Rojas, en su indagatoria admitió haber tenido tratos sexuales con el afectado, aunque negó haberlo accedido carnalmente. En esa diligencia expuso que los sucesos se presentaron ocho o nueve años antes de esa declaración, que se rindió en mayo 26 de 2010 (folios 53, 56); es decir, en los años 2001 o 2002.
La diferencia entre los períodos de comisión de los ilícitos se explica, a juicio de la Sala, porque es apenas lógico que el afectado tenga mayor precisión sobre ese lapso, porque se trató de acontecimientos que lo marcaron para toda su vida, hasta el punto que para superar lo fatídico de los mismos acudió al licor y a las drogas, como se probó en el expediente y se analizará más adelante, lo que no sucede con el agresor, para quien el joven fue una víctima más de sus acciones ilícitas, como lo admitió en su injurada.
Por ello, el Tribunal estima más ajustadas a la realidad las circunstancias de tiempo puestas de presente por la víctima. Según consta en el acta de la denuncia, el afectado nació en septiembre 21 de 1988, de donde se infiere que los delitos se consumaron después de septiembre de 1997, época en que él ya había cumplido nueve años de edad.
Ahora, el artículo 80 del decreto ley 100 de 1980, Código Penal vigente para las épocas de los delitos, consagra que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad fijada en la ley, sin que ese término pueda ser inferior a cinco años, ni superior a veinte años, para lo cual se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes.
El delito de Acceso carnal abusivo por el que fue acusado el procesado estaba descrito en el artículo 303 del decreto ley 100 de 1980 y sancionado por esa norma, modificada por la ley 360 de 1997, con pena de prisión de cuatro a diez años. Pero como el ilícito se agrava por la posición que el enjuiciado tenía sobre su víctima, la pena se aumenta de una tercera parte (del mínimo) a la mitad (del máximo), de donde se concluye que la pena máxima para el ilícito objeto de enjuiciamiento es de quince (15) años (10 años, más su mitad), lapso en el que prescribiría la acción penal.
Ese término debía correr desde el año 1997 hasta el año 2012, pero, como lo establecía el canon 84 del Código Penal aplicable a este caso, se interrumpía con el auto de proceder o su equivalente, debidamente ejecutoriado. En este proceso, regido por la ley 600 de 2000, el llamamiento a juicio se hizo por medio de la resolución de acusación que quedó en firme en marzo 28 de 2011 (folio 112); lo que lleva a afirmar que en cuando adquirió firmeza el pliego de cargos para enjuiciamiento, no había pasado el lapso de 15 años necesario para la prescripción de la acción penal.
La regla 84 del Código Penal de 1980 también previó que, interrumpido el término de prescripción de la acción penal, el mismo empezaría a correr nuevamente por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80; es decir, la mitad del máximo de la pena de prisión, que, en este evento, sería de 7 años y 6 meses (mitad de 15 años). En consecuencia, ese nuevo lapso extintivo corre desde marzo 29 de 2011 hasta septiembre 28 de 2018, plazo que no se ha vencido.
Por tanto, la pretensión de declaratoria de prescripción de la acción penal no prospera. 4.2. Valoración probatoria La prueba de cargo está conformada por el testimonio de la víctima, quien rindió denuncia penal contra el señor Salomón Guapacha, a quien identificó claramente como el esposo de su tía Rubiela. Debe recordarse que este proceso está regido por el Código de Procedimiento Penal expedido por medio de la ley 600 de 2000, sistema que se orienta por el principio de permanencia de la prueba, razón por la cual la denuncia constituye medio de conocimiento válido, aunque la persona afectada no haya declarado en el trámite de la investigación o del juicio.
En su denuncia ante la Fiscalía, el señor G, quien para la fecha de su presentación ya era mayor de edad, declaró en forma ordenada y narró cada uno de los tres episodios en los que fue accedido carnalmente por el ahora acusado. Separó los tres hechos, delimitó los sitios donde ocurrieron y la época en que se presentaron. Narró circunstancias de modo en que se produjeron y mostró seguridad en sus afirmaciones.
El perjudicado explicó por qué razón no había denunciado antes los hechos. El agresor es el esposo de su tía, gozaba de prestigio entre la familia y entre la comunidad y la víctima consideraba que podía causar daño a las relaciones familiares, además de temer la posibilidad de que no se le creyera. Adujo que desesperado por su situación de adicción al licor y a las drogas, dialogó con un primo suyo y se enteró que ambos fueron sujetos pasivos de abuso sexual por el mismo individuo, a raíz de lo cual decidieron no guardar más silencio.
La defensa apelante critica la prueba porque, en su concepto, con ella no se lograron establecer las fechas de los delitos, ni los lugares de su comisión; sin embargo, al revisar la declaración del denunciante, se observa que sí precisó los sitios donde sucedió cada uno de los hechos: el primero, en la casa de los patrones, cuando él se escondió en ella durante un juego con sus primos; el segundo, en la casa del acusado, cuando los padres de la víctima se fueron para el pueblo; y el tercero, en la casa del afectado.
También fue preciso en la época en que se consumaron los ilícitos: cuando el perjudicado tenía nueve años de edad. El que no haya mencionado en qué habitaciones o en qué sitios dentro de las casas fue violado, no desvirtúa la credibilidad de sus dichos, omisión que muy seguramente se debió a la ausencia de preguntas al respecto por parte de quien recibió la denuncia. Y en relación con la época en que se presentaron los delitos, ya se anotó en el acápite anterior que la Sala acoge lo expresado por el denunciante, porque lo por él vivido necesariamente tenía que impactar de manera severa en su mente, lo que le permitió evocar con determinación ese lapso.
Pero, además, esos mismos hechos los refirió a la señora sicóloga forense que lo entrevistó, diligencia en la que reiteró lo que expresó en su denuncia sobre los lugares y tiempo de ocurrencia de los tres hechos delictivos. La sicóloga del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía Lina María López Hincapié declaró en la audiencia pública sobre el dictamen pericial que rindió sobre varios aspectos del afectado (folios 17 y siguientes).
Una aclaración es necesaria en relación con la condición en que rindió su testimonio la señora sicóloga, ya que la defensa lo ha cuestionado porque considera que no se estableció si lo hizo con perita o como testigo de los hechos. Al respecto, debe responderse que es claro para la Sala que ella vertió su versión como perita, para profundizar y explicar lo relacionado con el dictamen pericial que rindió durante la investigación y que en ningún momento declaró como testigo de los hechos, porque ella no los presenció y solo escuchó la versión que le presentó el afectado.
Fue el defensor quien la interrogó sobre circunstancias de tiempo, modo y lugar de los sucesos, aspectos sobre los que ella no podía dar razón, porque no estuvo presente, y su labor no fue averiguar si los acontecimientos fueron o no ciertos, sino valorar a la víctima. La experta dictaminó que el afectado no logra narrar detalladamente los hechos, debido al tiempo transcurrido, al consumo de sustancias sicoactivas y a su deseo de olvidar las agresiones; que su historia posee estructura lógica y que su madurez mental es acorde con su edad.
La perita explicó el procedimiento utilizado para obtener sus conclusiones. Dijo que realizó una entrevista cognitiva, protocolo que debe ser utilizado en mayores de edad, diferente a los que se usan en menores de 18 años. Expuso los hallazgos de su actividad. Dejó claro que el entrevistado no tiene problemas mentales con base patológica y que sus funciones mentales superiores son normales.
Detalló cada uno de los aspectos que fueron valorados para llegar a sus conclusiones. Aunque no se dio aplicación al artículo 254 de la ley 600 de 2000, porque no se corrió traslado a las partes del peritaje, su contradicción se hizo efectiva en la audiencia pública, en la que la señora sicóloga declaró y fue interrogada ampliamente por la defensa sobre diversos aspectos que demuestran que esa parte lo conoció y pudo preparar adecuadamente su controversia.
La perita también destacó que las razones por las que el afectado no denunció los hechos antes, son acordes con el entorno social en el que vivía, ya que se trata de una familia campesina que maneja la sexualidad con un tabú, ligado estrechamente a la vergüenza; además, que la condición de hijo único, que era la gran esperanza de la familia, inhibía a la víctima a contar lo ocurrido por el temor de resquebrajar la unidad de los parientes, menos frente a una persona como el acusado que gozaba de prestigio.
Aunque aclaró que no puede concluirse de manera categórica, la experta dijo que es posible que la adicción del perjudicado a sustancias sicoactivas obedezca al trauma sufrido por las agresiones sexuales, el que lo llevó a buscar una forma de escape en el consumo de drogas y licor. La Defensa también cuestionó el procedimiento usado por la sicóloga porque, en concepto del ahora apelante, no se cumplieron pasos necesarios en los protocolos, como la utilización de muñecos y la elaboración de planos de los sitios de los hechos.
Sobre el particular, este Tribunal observa que no existe en la ley una tarifa que establezca que los dictámenes tienen que ceñirse a determinados protocolos, además, la perita explicó claramente que el por ella seguido es el acorde para personas adultas y que no era necesario hacer planos ni usar muñecos, los que se aconsejan solo para niños y niñas.
La experiencia judicial demuestra que los sicólogos usan una amplia variedad de procedimientos para emitir sus dictámenes, los que tienen sustentos científicos, sin que pueda afirmarse, de manera general y categórica, que unos sean idóneos y otros no. Para restar valor probatorio al dictamen tienen que hacerse críticas concretas, con las que se demuestren las falencias de las técnicas empleadas y que los resultados habrían sido diferentes si se usaran otros protocolos aceptados por la comunidad científica.
No sobra reiterar que los métodos o protocolos a los que acuden los peritos para realizar su labor profesional son útiles para conocer el desarrollo de comunicación, comprensión y habilidades de los deponentes; por ello, no es dable inferir que la credibilidad del testigo esté ligada de manera fatal a esos procedimientos. Debe quedar claro que para discernir el valor probatorio del testimonio el Juzgador tiene que acudir a las reglas señaladas en el Código de Procedimiento Penal, de conformidad con los postulados de la sana crítica.[1] La Sala encuentra que lo concluido por la señora perita coincide con las apreciaciones que ha hecho este Tribunal sobre la forma como la víctima rindió su testimonio; además, el dictamen supera los criterios de valoración fijados en los artículos 251 y 257 de la ley 600 de 2000 y, por ello, se le otorga mérito positivo.
La evaluación sicológica refuerza la credibilidad que se le ha otorgado al afectado. El Tribunal reitera la observación que ha hecho en varias oportunidades[2], en el sentido que en esta clase de procesos se ha visto la tendencia a dejar de lado la valoración del testimonio de las víctimas, para hacer mayor énfasis en el análisis de los dictámenes sicológicos que suelen practicarse para acreditar su credibilidad.
Las partes y algunos juzgadores se han dejado distraer de lo que debe ser aspecto central de valoración (el testimonio) para otorgar mayor importancia a lo que resulta ser un criterio auxiliar para su ponderación (el dictamen pericial). Consecuencialmente, se han dado algunos casos en los que se ha otorgado a tales dictámenes la trascendencia que no tienen, hasta el punto que han llegado a suplir la labor de valoración del testimonio que corresponde finalmente al juez y no al perito, quien presta un auxilio importante, pero no es el encargado de definir el mérito probatorio de las declaraciones de los testigos, el que solo puede ser determinado por el juzgador, se insiste, al analizarlas en conjunto con los demás medios de prueba aportados debidamente.
En el presente juicio se llegó al extremo de cuestionar a la perita por aspectos que no tienen que ver con su labor; se le hicieron preguntas sobre los hechos, como si ella los hubiera vivido o percibido directamente. La valoración probatoria en la apelación se dirigió más al dictamen de la señora sicóloga forense que a la apreciación del testimonio de la víctima.
La ocurrencia de los hechos quedó confirmada con la confesión que hizo el señor procesado Salomón Guapacha Rojas, en la que admitió parcialmente los hechos. En su indagatoria, dijo que en tres oportunidades tuvo contacto sexual con la víctima G.; aunque los dos últimos sucesos ocurrieron de manera diferente a como el afectado los narró, pero que se trató de juegos, de “recocha”, porque al niño le gustó. Sin embargo, en su narración no niega categóricamente el acceso carnal, como se observa en su respuesta: “para mí yo diría que no hubo penetración, hubo toques, pero diría que penetración no”, expresión dubitativa que muestra que no está seguro de esa negación (folio 55).
Cuando se le interroga nuevamente sobre el acceso carnal, el procesado asume la condición de víctima, ya que menciona que el afectado debió pensar primero en su tía, esposa del acusado, antes de denunciar, y que por culpa del denunciante la familia está dividida, ya que quienes apoyan al afectado traicionaron a la cónyuge de Guapacha. Esta aseveración no hace más que confirmar la certeza de las razones que el perjudicado esgrimió para justificar su silencio por tantos años.
Precisamente, G. adujo que temía que no le creyeran y que no quería resquebrajar la unidad de su familia, especialmente su relación con su tía, la esposa de Salomón. El señor Guapacha declaró ante funcionario judicial competente, estuvo asistido por su defensor, fue informado sobre el derecho a no autoincriminarse y rindió su versión de manera libre y consciente, como se puede determinar con la forma de sus respuestas y con las advertencias previas hechas por la señora Fiscal, lo que implica la validez de su confesión relacionada con actos sexuales, de conformidad con las reglas fijadas en el artículo 280 de la ley 600 de 2000.
La contundencia de la versión del denunciante frente a la dubitativa versión del implicado, quien, de todas maneras, admitió que sí tuvo contacto sexual con el menor de edad, hacen más creíble lo dicho por el primero. No puede pasarse por alto que la víctima no quiso denunciar durante varios años y que en el afectado era latente el temor por causar un caos familiar; por ello, es poco probable que hubiese inventado unos hechos para hacer más grave la situación del esposo de su tía. La Sala se abstiene de valorar las declaraciones de Ofelia Barrero Daza y Luz Stella Barrero Daza rendidas en este proceso porque las actas no están firmadas por la señora Fiscal, lo que impide tenerlas en cuenta, ya que, en un sistema escrito, es necesaria la rúbrica del funcionario para certificar las formalidades y el contenido de lo que se plasmó. En la audiencia declaró la joven Mónica Julieth Betancur Barrero, prima de la víctima, quien juró que el afectado le contó lo sucedido y que le expuso que si ella necesitaba plata él llamaría a Salomón; que como ella le dijo que no estaba de acuerdo, su primo replicó que lo llamaría para exigirle dinero para él. Esta testigo mostró desde el comienzo de su declaración que venía predispuesta a favorecer a Salomón, el esposo de su tía. Cuando se le preguntó sobre lo que sabía de los hechos, dijo que su primo le contó lo sucedido y aclaró, sin nadie interrogarla sobre el particular, que “en ningún momento me dijo me violó”.
Más adelante, sin tener conocimientos profesionales sobre ello y sin que fuera el objeto de su testimonio, desestimó la relación existente entre los hechos y la adicción a las drogas de su primo y del hermano de ella, de quien, se dice, también fue víctima de Guapacha. Para ello, expuso que a ella le ocurrió algo similar pero no tomó ese camino. Esa apreciación subjetiva sin base científica, aumenta la evidencia de su tendencia a morigerar la situación del acusado.
Su relato sobre el posible interés económico que movió al perjudicado a denunciar se resiente por dos aspectos relevantes: primero, porque no tiene sentido que él haya insinuado que presionaría a Guapacha para que le diera dinero a ella y no a él; segundo, porque nadie, ni siquiera el enjuiciado, mencionó que se hubiera hecho alguna exigencia de ese carácter.
Así las cosas, este testimonio no tiene el mérito suficiente para desvirtuar la veracidad del testigo de cargo. En estas condiciones, el Tribunal concluye que la prueba lleva a la certeza no solo de la existencia de las conductas punibles, sino también de la responsabilidad penal del procesado. Con los delitos se vulneraron la dignidad humana y la libertad e integridad sexuales del joven perjudicado, quien en su niñez se vio sometido a tratos sexuales cuando no tenía la formación y madurez suficientes para decidir si los consentía, sucesos que lo afectaron severamente porque, como se probó con el dictamen sicológico, en su caso particular es altamente probable la relación entre esas agresiones y la situación de adicción a drogas en que cayó la víctima.
El procesado es persona adulta, con conocimiento de lo que sucede a su alrededor; con capacidad de comprensión suficiente sobre la ilicitud de ese tipo de comportamientos. Su forma de desempeñarse en la sociedad, apreciado y aprestigiado en su familia y en la iglesia a la que pertenecía, como se probó con los testimonios de su cuñada y su sobrino F, trasladados desde otro proceso penal, lo ponen en condición especial para decidir sus acciones y, en este evento, a pesar de conocer que lo que hacía era contrario a la ley, decidió consumar los actos.
Por tanto, obró con dolo. En resumen, la declaración de responsabilidad penal y, por consiguiente, la condena, deben confirmarse. 4.3. Sobre la dosificación de la pena El primer aspecto que debe revisarse es el relacionado con las normas seleccionadas por la señora Jueza para dosificar la sanción. Como ya se ha anotado, los delitos por los que es condenado el señor Guapacha fueron cometidos en vigencia del Código Penal de 1980, cuyas penas son más favorables para el procesado que las actuales en relación con las penas a imponer.
Pero la señora Jueza acudió para la dosificación punitiva a las reglas de la ley 599 de 2000. Al hacerlo, observa el Tribunal que atendió precisamente los reclamos que hace la defensa sobre la diferencia entre los márgenes de discrecionalidad que otorga la ley al juzgador para establecer las cantidades de las aflicciones, pues, como él lo dijo, el decreto ley 100 de 1980 dejaba al arbitrio del juzgador la totalidad del cálculo de la sanción dentro de los límites punitivos, mientras que la ley 599 de 2000 reglamenta de manera específica el proceso de individualización de la pena.
Es cierto lo que dice el apelante en el sentido que no puede predicarse, de manera general, que una regulación sea más benéfica que la otra; sin embargo, para el caso concreto, la juzgadora justificó debidamente la razón de la selección normativa, al encontrar que la aplicación del actual ordenamiento obliga a que la sanción se tase dentro del denominado cuarto mínimo de movilidad (entre 64 y 93 meses) y con la anterior normativa la individualización se podía hacer entre los extremos punitivos previstos para el delito (desde 64 meses y hasta 180 meses).
En consecuencia, el procedimiento adoptado sí resulta más garantista para el procesado y no desconoce las reglas fijadas en el decreto ley 100 de 1980. Ahora, el segundo problema a resolver en este aspecto tiene que ver con la proporcionalidad de la sanción en relación con los delitos aceptados por el señor acusado, problema jurídico que debe responder a la pregunta “¿cuánta pena?”, de no fácil solución, y que debe delimitarse con los parámetros que debe tener el Juez para imponerla, en uso del llamado “poder de connotación judicial”.
Aunque en el Código Penal de 1980 no se consagraba expresamente el principio de proporcionalidad como uno de los rectores de la aplicación de la ley penal, el mismo sí se infería del contenido de su artículo 61, en el que se señalaban los criterios para fijar la pena: la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente.
Salvo el último, tales criterios exigen al Juez imponer la sanción con moderación de acuerdo con la real gravedad del delito[3] y con la culpabilidad[4], valoradas en el caso concreto[5], con el fin de evitar que las penas se asignen con la sola finalidad de utilizar al individuo como instrumento ejemplarizante. Por tanto, dicho principio sirve como límite a la aplicación de la función retributiva asignada en el artículo 12 de ese Código Penal[6].
En esa época, la doctrina[7] y la jurisprudencia[8] también establecían parámetros para que las sanciones penales fueran realmente proporcionales al grado de injusto[9] y a la culpabilidad. Al tratarse de un concurso de delitos, como lo anotó el Juzgado del conocimiento, de conformidad con los artículos 26 y 28 del Código Penal de 1980, para imponer la sanción se debe calcular la del que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto, sin que el resultado pueda ser superior a la suma aritmética de las penas.
En este proceso se juzgaron tres conductas punibles similares. La primera de ellas en el tiempo se tomará como fundamento para la cuantificación de la aflicción. Es innegable la gravedad del hecho, pues, se vulneraron la integridad sexual, y la dignidad humana de un niño de 9 años de edad, por una persona en la que él confiaba; sin embargo, este criterio ya fue tenido en cuenta por el legislador al establecer la punibilidad genérica para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años de edad, agravado.
Por ello, esa consideración no es suficiente para aumentar la pena, ya que fue apreciada en uso del poder de denotación legislativa, en el que se aplica el principio de proporcionalidad en abstracto. En esa descripción típica va implícita la superioridad física que el sujeto activo (adulto) tiene sobre el sujeto pasivo (niño/a menor de 14 años de edad); por ello, tampoco puede atenderse esa circunstancia para incrementar la prisión. La señora Jueza no partió del mínimo a imponer porque consideró que en el hecho hubo violencia, circunstancia que no fue deducida por la Fiscalía y que hizo concreto un prejuicio de la Juzgadora, quien dejó expreso su reproche al organismo acusador porque no calificó el delito como Violación, conducta que describe el acceso carnal cuando se comete con violencia. La fuerza con la que fue dominado el menor de edad corresponde a la que tiene la persona adulta en relación con la del niño; así lo expresó el denunciante cuando dijo que no podía resistirse porque su agresor tenía más fuerza que él, circunstancia que, ya se anotó, es connatural al delito que se juzga, de acuerdo con su descripción típica.
Las amenazas no fueron concretas; sólo menciona el afectado que de pronto su atacante le hacía algo, pero también dejó claro que el temor que sentía se debió a que si denunciaba la familia no le creería o se desintegraría. En consecuencia, la Sala comparte la inquietud de la defensa en relación con la falta de proporcionalidad de la pena y, por ello, impondrá el mínimo por el delito base, sesenta y cuatro (64) meses de prisión, y aumentará 32 meses por cada uno de los dos delitos que concursan, para una sanción principal definitiva de 128 meses (10 años y 8 meses) de prisión. La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se reducirá a diez (10) años, lapso máximo permitido en el artículo 44 del Código Penal aplicable a este caso.
En este sentido, se modificará la sentencia recurrida. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, en cuanto condenó al señor Salomón de Jesús Guapacha Rojas como autor responsable de un concurso de tres delitos de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años de edad, consumado en las circunstancias mencionadas en la parte motiva.
SEGUNDO: MODIFICAR el fallo impugnado, en el sentido que la pena principal que deberá descontar el señor Salomón de Jesús Guapacha Rojas será de diez (10) años y ocho (8) meses de prisión, y que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos durará diez (10) años. Contra la presente determinación procede el recurso extraordinario de casación que podrá interponerse dentro de los 15 días siguientes al de su última notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la ley 1395 de 2010, que modificó el canon 210 de la ley 600 de 2000.
NOTIFÍQUESE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Cfr. Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento del 27 de junio de 2007, con ponencia del Honorable Magistrado, Doctor Julio Enrique Socha Salamanca (radicación 27478). www.cortesuprema.gov.co [2] Sentencias emitidas en septiembre 7 de 2007 (radicación 63-001-60-00033- 2005-01097) y marzo 20 de 2014 (Radicación 63-001-60-00033-2009-00772) www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co [3] ARIAS DUQUE, Juan Carlos.
Sanción penal: penas y medidas de seguridad (2007). Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, págs.31 ss. [4] SANDOVAL HUERTAS, Emiro. La pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania Federal. EN: Derecho penal general y especial. Curso para Jueces de la República (1989). Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Edición fascimilar de Señal Editora, Medellín. [5] ARIAS HOLGUÍN, Diana Patricia y LOPERA MESA, Gloria Patricia (2010).
Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales en la determinación judicial de la pena. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, págs. 121 y siguientes. [6] SARAY BOTERO, Nelson. Dosificación judicial de la pena (2011). Bogotá: Editorial LEYER, pág. 246. [7] En relación con la proporcionalidad de las penas: FERRAJOLI, Luigi.
(1997). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, páginas 397 y siguientes. [8] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de agosto 24 de 1994, Magistrado ponente Doctor Dídimo Páez Velandia. (Radicación 8485) EN: Gaceta Jurisprudencial (1994). Bogotá, LEYER, número 19, página 35. [9] Citando a WELZEL, MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario.
Dosimetría penal (1997). Bogotá: LEYER, páginas 19 y ss., 28 y ss.