REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, abril veinticuatro de dos mil catorce. Radicado 63-001-31-09-002-2014-00023-01 Accionante OTONIEL PATIÑO OCAMPO Accionados SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD Y OTRA Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 052 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación instaurada por el Director Territorial Quindío de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones –CAPRECOM- contra la sentencia del 12 de marzo de 2014, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, tuteló en pro del señor OTONIEL PATIÑO OCAMPO los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas. 2.
H E C H O S El señor OTONIEL PATIÑO GONZÁLEZ, el 28 de febrero de 2014, actuando como agente oficioso de su padre OTONIEL PATIÑO OCAMPO, instauró acción de tutela en contra de la Secretaría Departamental de Salud y la EPSS CAPRECOM, por considerar que le estaban vulnerando los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana, pues a pesar de requerir con carácter urgente el suministro de pañales para mejorar sus condiciones de existencia que se ha visto deteriorada como consecuencia de la demencia senil, la úlcera gástrica y la falta de movilidad que lo aquejan, la EPSS accionada le negó dicha entrega.
Solicita, con fundamento en lo anterior, que en amparo de los derechos fundamentales de su progenitor se le ordene a la autoridad que corresponda la valoración del mismo por parte del galeno tratante para corroborar la necesidad de tales elementos y en caso afirmativo se acceda a su entrega.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, por auto del 3 de marzo de 2014, avocó el conocimiento de la acción y dispuso remitir copia de la demanda a las autoridades accionadas, a fin de que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa si lo estimaban pertinente. De esa manera, el Director Territorial Quindío de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM EPSS, allegó memorial de contestación en el que luego de hacer alusión a la normativa que regula las competencias frente a la prestación del servicio de salud de los usuarios del régimen subsidiado, invoca que se exonere de responsabilidad a la entidad que representa y consecuencialmente, se imparta la orden en contra de la Secretaría de Salud Departamental por ser la legalmente obligada.
Por su parte, el Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío, remitió escrito en el que después de indicar que la solicitud de suministro de pañales debe ser atendida por la EPSS CAPRECOM previa autorización del Comité Técnico Científico, indicó que en el presente evento no es viable impartirle orden alguna a la autoridad que representa, habida cuenta que la misma carece de legitimación en la causa por pasiva frente al particular.
Entre tanto, el agente oficio del señor OTONIEL PATIÑO OCAMPO, rindió declaración en la que informó que la orden de suministro de los pañales que requiere el aludido ciudadano, fue emitida el 24 de enero del año en curso por el Dr. HENRY ARIAS, quien presta sus servicios en RED SALUD–Hospital del Sur; paciente atendido domiciliariamente por razón de la imposibilidad de desplazamiento en que se halla, perteneciendo al programa PADOC; añadió que ni él ni sus consanguíneos cuentan con la capacidad económica que les permita asumir el costo de tales elementos, pues todos deben atender los gastos que demanda la manutención de sus núcleos familiares y que aun cuando sus padres reciben el auxilio otorgado por el Gobierno a las personas de la tercera edad, los mismos no son suficientes para sufragar el costo de los cuatro pañales diarios que según criterio del mencionado profesional de la medicina su ascendiente debe utilizar.
4. SENTENCIA DE PRIMER NIVEL Como quedó enunciado, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, el 12 de marzo de 2014 profirió el fallo de rigor tutelando los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas en favor del señor OTONIEL PATIÑO OCAMPO, ordenándole consecuencialmente a la EPSS CAPRECOM que en el improrrogable término de 48 horas, procediera a suministrarle los pañales prescritos por el médico tratante.
Como fundamento de su determinación, tras recordar el precedente constitucional sobre la temática, en especial el contenido en la Sentencia T-320 de 2011, en la que se sostiene que incluso es viable disponer el suministro de pañales cuando a pesar de no existir orden las condiciones del paciente lo ameritan, expuso que en la medida que se trata de un servicio excluido del POSS, su cobertura debe ser asumida por la EPSS CAPRECOM, a la cual facultó para repetir de la Secretaría de Salud Departamental, pues se trata de un ciudadano de la tercera edad, que carece de capacidad económica y que con carácter urgente requiere tales elementos para llevar una vida en condiciones dignas.
5. ACERCA DE LA IMPUGNACIÓN El Director Territorial Quindío de CAPRECOM EPSS impugnó el fallo. De un lado, sostiene que no es posible acceder a las pretensiones de la demanda porque en la historia clínica del actor no obra la orden en la que el médico tratante dispone la entrega de los pañales solicitados y, de otro, que en caso de que se considere que sí existe soporte para el efecto, quien debe atender este requerimiento es el ente territorial por tratarse de un servicio excluido del POSS.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. En primer lugar, de importancia resulta recordar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
La enunciada institución ostenta como dos de sus características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; la segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, atendiendo a lo previsto por el canon 86 de la Carta Política, el Juez concederá el amparo si encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere a tenor de la regla enunciada, pues de no ser así, no habrá alternativa distinta a la de negar la protección invocada. 6.2.
Del contexto de lo actuado por virtud de la aludida acción pública, invocada en favor del señor OTONIEL PATIÑO OCAMPO, se ha determinado con claridad que se trata de un paciente de 79 años de edad, quien se encuentra afiliado al Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales “SISBEN”, nivel 2. De igual manera se estableció que ha venido presentando diferentes patologías, entre ellas, hidrocefalia, síndrome de inmovilidad prolongada, infección de vías urinarias y demencia. De importancia resulta precisar, que la salud jurisprudencialmente es considerada como un derecho con rango fundamental.
Sobre la temática, la H. Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008 con Ponencia del H. M. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, precisó: “3. El derecho a la salud como derecho fundamental “El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.
A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia”. Aunado a ello, se recuerda, el Constituyente de 1991 consagró la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio a cargo del Estado, que por lo mismo tiene la obligación de dirigir para que se preste a través suyo o de los particulares en favor de todo residente en el territorio nacional, con énfasis en las personas más desprotegidas, vulnerables y sin recursos económicos para prodigárselos de manera particular.
Así lo prescriben los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. El Legislador, por ese motivo, a través de la Ley 100 de 1993, en armonía con las demás disposiciones concordantes, ha venido desarrollando aquéllos principios constitucionales a fin de que la población, principalmente la más vulnerable, pueda acceder al sistema de seguridad social y a todos los aspectos que de ella dimanan, entre los cuales se encuentra un desarrollo normativo sobre el régimen subsidiado dirigido a financiar la atención en salud y en otros programas sociales de las personas que no se encuentran en capacidad económica de cotizar determinado porcentaje para el efecto, lo cual no ha escapado al desarrollo jurisprudencial de la H. Corte Constitucional que ha fijado criterios encaminados, siempre, en procura de la protección, se repite, de la población más pobre y vulnerable.
En ese orden de ideas, ingresando en el análisis del caso concreto, el problema jurídico que debe dilucidar la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar, si hay mérito para disponer el suministro de los pañales solicitados a través del presente empeño tutelar y, en caso afirmativo, cuál es la entidad obligada a cumplir dicho mandato.
Así las cosas, con el propósito de contar con los elementos de juicio necesarios para disponer lo que en derecho corresponda frente al enunciado planteamiento, se acudirá a lo precisado por la H. Corte Constitucional en la Sentencia T-033 del 28 de enero de 2013, en la que sobre el particular, indicó: “4.3. Ahora bien, la Corte Constitucional se ha ocupado en distintas oportunidades del tema de la provisión de los elementos que se requieren para el manejo de la incontinencia urinaria o fecal y de la responsabilidad que le compete a las entidades prestadoras de servicios de salud en relación con su suministro y entrega a los pacientes.
“Específicamente, para el caso de los pañales desechables y de algunos otros insumos como pañitos húmedos y crema antipañalitis, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si bien ellos no corresponden en estricto sentido al concepto de servicios médicos, sin duda constituyen elementos indispensables para garantizar que las personas que se ven sometidas a ciertos padecimientos que los requieran, puedan llevar una vida en condiciones dignas.
“En ese sentido, la evidente relación que existe estos insumos y la posibilidad de garantizar una vida en condiciones de dignidad, ha llevado a que esta Corporación haya ordenado en distintas oportunidades su entrega por parte de las empresas prestadoras de servicios de salud. Así se hizo, por ejemplo, en la sentencia T-099 de 1999, en la cual la Corte precisó: “El ser humano, necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomalías en la salud, aún cuando no tenga el carácter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho, a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad.
“En este caso específico, es claro que la omisión de Capresub en otorgar los pañales a la actora, vuelve indigna su existencia, puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente. La inhabilidad para controlar los esfínteres, su avanzada edad (80 años), la situación económica que no le permite acudir a métodos más sofisticados para la solución de su problema, la disfunción cerebral que originó dicha anomalía y el riesgo de infecciones en la zona (heridas, llagas, hongos) no le permiten una vida normal, ni llevar a buen término sus actividades diarias, a menos que se le proporcionen en alguna medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia. Recuérdese además que en tratándose de personas de la tercera edad el derecho a la seguridad social se erige en fundamental y su protección se torna insoslayable en casos como el presente.” “Y en una oportunidad posterior, la Corte reiteró que la negativa de las empresas prestadoras de servicios de salud a suministrar pañales desechables, pañitos húmedos y cremas a los afiliados que por diversos padecimientos no controlan sus esfínteres, “vuelve indigna la existencia humana ya que no les permite gozar de la óptima calidad de vida que merece y, por consiguiente, les impide desarrollarse plenamente.
La inhabilidad para controlar los esfínteres impide al afiliado llevar una vida normal en el desempeño de sus actividades diarias, a menos que se le proporcione en alguna medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia del ser.” “Ahora bien, en cuanto los pañales desechables y los demás insumos que generalmente se solicitan para el tratamiento de pacientes que no tienen control de esfínteres ni movilidad –tales como sillas de ruedas, pañitos húmedos, gasas, etc.–, están excluidos del plan obligatorio de salud, la Corte ha indicado que la determinación sobre si hay o no lugar a su suministro exige de la verificación del cumplimiento de los requisitos a los que se hizo referencia en el numeral anterior.
“No obstante lo anterior, en distintas oportunidades esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a casos de personas a las que, a pesar de sufrir de incontinencia urinaria y/o fecal, no les han sido prescritos los elementos señalados por sus médicos tratantes. Es decir, eventos en los que no estaría cumplido el requisito de que “el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.” “A pesar de esa circunstancia, la Corte ha considerado que, atendiendo a las condiciones particulares de cada caso, y en aras de hacer efectivo el principio de atención integral, es posible ordenar por la vía de la acción de tutela la entrega de esos elementos siempre que, además de la afectación de los derechos fundamentales del paciente, sea evidente que “existe una relación directa entre la dolencia, es decir la perdida de control de esfínteres y lo pedido, es decir que se puede inferir razonablemente que una persona que padece esta situación requiere para llevar una vida en condiciones dignas los pañales desechables”.
Se trata, en suma, de que las circunstancias fácticas permitan concluir que, en realidad, el afectado necesita de la entrega de los insumos porque su condición así lo exige y en aras de permitir el desarrollo de una vida digna. (…) “En conclusión, en aquellos casos en los que los pacientes no controlen esfínteres y no exista orden del médico tratante que prescriba el uso de pañales desechables o de otros insumos relacionados, habrá lugar a ordenar su entrega cuando quiera que sea posible concluir que existe una relación directa entre la dolencia y los elementos solicitados, bien por lo que consta en la historia clínica sobre este particular o bien por las propias condiciones del afectado”.
De los apartes jurisprudenciales reseñados, emerge con claridad que frente al fundamento de la solicitud a la que se contrae el presente empeño tutelar, no existe discusión alguna, habida cuenta que sumado a que atendiendo las condiciones personales del señor PATIÑO OCAMPO es viable inferir que requiere dichos elementos para llevar una vida en condiciones dignas, a folio 17 del expediente se aprecia la orden expedida por el Dr. HENRY ARIAS FRANCO, adscrito a RED SALUD Armenia, en la cual prescribe el uso de cuatro pañales diarios por padecer demencia y encontrarse “postrado en cama”.
Ahora bien, con respecto a la responsabilidad de las autoridades accionadas frente al enunciado servicio médico, debe indicarse que siguiendo el lineamiento trazado en el pronunciamiento relacionado, el suministro de los pañales demandados debe ser garantizado por la EPSS CAPRECOM, la cual, como en efecto lo dispuso la a quo, cuenta con la posibilidad de repetir ante el ente territorial por los gastos en que incurra en cumplimiento del fallo de tutela, por tratarse de un servicio excluido del POSS.
La Sala, consecuente con lo anterior, dispondrá la CONFIRMACIÓN del fallo impugnado; además, conforme a lo previsto en la parte final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, dispondrá el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de marzo de 2014 por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, concedió el empeño tutelar en favor del señor OTONIEL PATIÑO OCAMPO.
SEGUNDO: En aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, DISPONER el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario