TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: TUTELA ACCIONANTE: JOHN FREDY MOLINA VILLAMAR ACCIONADO: BATALLÓN DE SELVA NO. 55 “CT OSCAR GIRALDO RESTREPO” RADICACIÓN: 63-001-22-04-000-2014-00039-00 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 048 Armenia, Quindío, Abril Ocho (8) de dos mil catorce (2014) Decide la Sala la tutela interpuesta por la señora JACQUELINE VILLAMAR BOTERO como agente oficiosa de su hijo JOHN FREDY MOLINA VILLAMAR contra el Batallón de Selva No. 55 de Puerto Asís Putumayo por presunta vulneración a los derechos fundamentales de igualdad y debido proceso administrativo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Expone la agente oficiosa que JOHN FREDY MOLINA VILLAMAR fue reclutado el 11 de mayo de 2013 en el municipio de Quimbaya y llevado a Villa Garzón Putumayo. Actualmente está prestando el servicio como soldado regular, pese a que es graduado de la Institución Educativa Instituto Quimbaya desde el 2011 y aunque se ha puesto dicha situación en conocimiento del Ejército Nacional no han accedido a cambiar la modalidad a soldado bachiller.
Asimismo, manifiesta que su hijo es desplazado víctima de la violencia, como lo certifica Acción Social en documento adjunto a la demanda. Por los anteriores argumentos estima que se están vulnerando los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso administrativo y solicita en consecuencia que se ordene al Ejército Nacional Batallón de Selva No. 55 que autorice de forma urgente e inmediata el cambio de modalidad del servicio militar de soldado regular a bachiller y se mantenga a JOHN FREDY MOLINA VILLAMAR en actividades administrativas.
Asumido el conocimiento de la acción constitucional, se envió comunicación al Batallón de Selva No. 27 por ser la dirección de notificación que la actora aportó en el escrito de tutela, sin embargo, el 7 de abril de 2014 se recibió un correo electrónico en la Secretaría de la Sala enviado por el Capitán Miyer Fernando Moreno Gutiérrez, Coordinador Jurídico de la Jefatura de Ingenieros, en el que manifiesta que dicha unidad se encuentra en proceso de reactivación y que actualmente corresponde al Batallón de Selva No. 55, asimismo informó que el referido MOLINA VILLAMAR se encuentra en esa unidad y que como ya estaban al tanto de la situación iban a emitir la respuesta correspondiente.
En ejercicio del derecho de contradicción, el Teniente Coronel Roger Iván Chávez Quintero, comandante de la unidad demandada, expuso que con anterioridad a la acción no se tenía conocimiento de que el joven JHON FREDY MOLINA VILLAMAR tuviera la calidad de bachiller por cuanto nunca interpuso un derecho de petición o solicitud donde adjuntara los documentos para el cambio de modalidad.
Agregó que para que proceda su solicitud, debe allegarse constancia original de la Institución Educativa donde estudió y copias auténticas del diploma de bachiller y del acta de grado, para que con ellos se pueda realizar el trámite ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional. Explica que si se acredita la calidad de desplazado del actor generaría su descuartelamiento, perdiendo la entrega de su libreta militar, siendo más benéfico para él que termine de prestar su servicio como bachiller en el mes de mayo del año en curso.
Finalmente, adujo que de no presentarse los documentos mencionados sería casi imposible realizar el cambio pertinente, resaltando la disposición que tienen para garantizar los derechos del joven MOLINA VILLAMAR. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela constituye un mecanismo procesal complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en una determinada situación jurídica, cuando éstos sean lesionados o se presente amenaza de vulneración, por parte de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares.
Antes de dar solución al problema jurídico, se pronunciará la Sala sobre la legitimación de la señora Jacqueline Villamar Botero para agenciar los derechos de su hijo JOHN FREDY MOLINA VILLAMAR, toda vez que esta Corporación estima que está facultada para acudir en dicha calidad, porque como lo manifestó en el escrito de la demanda éste se encuentra prestando su servicio militar en un batallón de selva en el departamento del Putumayo lo que lo limita para acceder de manera adecuada a la administración de justicia, situación que se constata con la respuesta emitida por dicha unidad militar en la que se confirmó que el accionante se encuentra allí. En ese orden de ideas y como quiera que en cada caso concreto se deben analizar las circunstancias que rodean las particulares condiciones de quienes acuden en búsqueda de protección de sus derechos fundamentales, la situación que presenta MOLINA VILLAMAR permite a la Sala en esta oportunidad considerar que de no aceptarse la actuación de su madre podría generar vulneración de sus derechos fundamentales porque no está en condiciones de promover su propia defensa, debido a las estrictas reglas que deben cumplir los soldados cuando están en acuartelamiento.
Sobre la agencia de derechos en la acción de tutela de las personas que se encuentran prestando servicio militar, el máximo órgano Constitucional en sentencia T-291 del 14 de abril de 2011 con ponencia del Magistrado Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, consideró: “En este sentido, se observa la evolución jurisprudencial del concepto de agencia oficiosa de personas que están prestando el servicio militar obligatorio.
Así pues, el hecho de que un ciudadano esté incorporado a la vida militar cumpliendo con los deberes que le impone la Constitución para con el Estado, no es razón suficiente para rechazar de plano la acción de tutela en virtud de la agencia oficiosa, puesto que existe un limitación de tiempo y espacio que le impide a quien se encuentra acuartelado ejercer autónomamente la acción de tutela, todo ello debido al estricto régimen al cual son sometidos, tal como la disciplina y la obediencia debida a sus superiores, que coincide con el cumplimiento de los preceptos establecidos por el orden militar.
Así, quien esté prestando el servicio militar y pretenda presentar una acción de tutela “les implica, por lo menos, salir del cuartel en los horarios de atención de la Rama Judicial con el objeto de radicar la solicitud y, como hemos señalado, esta posibilidad se ve ampliamente limitada en la práctica tanto por el carácter de la conscripción como por la estricta sujeción a las órdenes del superior.”[6] En conclusión, es a todas luces legítimo por parte de un padre o madre, agenciar los derechos de su hijo que se encuentra prestando el servicio militar obligatorio, sin importar incluso que estos tengan la mayoría de edad, pues como se señaló, al acuartelamiento comporta una limitación material para que la persona pueda ejercer sus derechos en forma personal, esto es, presentar la acción de tutela”.
(Negrilla fuera del texto original). Estando claro lo anterior, pasará la Sala a estudiar de fondo el problema jurídico que consiste en determinar si el Ejército Nacional ha incurrido en vulneración de los derechos fundamentales de igualdad y debido proceso administrativo del joven JOHN FREDY MOLINA VILLAMAR al ingresarlo en sus filas como soldado regular cuando éste ostenta la calidad de bachiller.
Pues bien. En efecto la agente oficiosa allegó como pruebas, copias de los resultados del examen de estado ICFES presentados el 10 de abril de 2011 por MOLINA VILLAMAR, certificación de la institución educativa Instituto Quimbaya Jornada Nocturna donde se asegura que el actor cursó y aprobó las áreas correspondientes al ciclo 6 o grado once de bachillerato, la respectiva acta de grado y el diploma que lo acreditan como bachiller académico y aseguró que en diferentes oportunidades ha comunicado esta situación a la autoridad demandada sin que se logre la modificación de la modalidad en que debe prestar el servicio militar MOLINA VILLAMAR.
Sobre este tema la Honorable Corte Constitucional, se pronunció en sentencia T-218 de 2010, posición que fue reiterada en la T- 711 de 2010 Magistrado Ponente Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en la que se sostuvo que: “Todo varón colombiano debe definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad. Tratándose de los estudiantes bachilleres, éstos lo harán al obtener su título como tales.
Cuando se acredite la condición de bachiller académico, para efectos de la incorporación a las filas en el servicio militar, la autoridad competente deberá enlistar al conscripto en la modalidad de soldado bachiller, cuyo periodo de servicio corresponde a 12 meses. En todo caso, además de su formación militar, éstos deberán recibir instrucciones a efectos de dedicarse a la realización de actividades encaminadas al bienestar social de la comunidad y a la conservación y preservación del medio ambiente”.
Y más adelante agregó: “Ahora bien, los trámites que efectúen las autoridades militares de reclutamiento deben observar (i) el respeto por el debido proceso y (ii) las garantías que de él se desprenden, más aún, cuando las decisiones que se profieren, como en el caso bajo estudio, modifican sustancialmente la situación de un soldado frente a la modalidad en que debe atender la obligación relativa a la prestación del servicio militar obligatorio.
Así las cosas, el derecho al debido proceso y las garantías que lo integran, tienen un ámbito de aplicación que se extiende definitivamente a toda clase de actuaciones, juicios y procedimientos, que conlleven consecuencias para los administrados, de modo que a éstos se les debe garantizar la totalidad de elementos inherentes a este derecho fundamental.
Una de las principales garantías del debido proceso es, precisamente, la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, “de ser oíd[a], de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga”.
Del anterior extracto jurisprudencial, puede concluirse que una de las obligaciones que tiene el Ejército Nacional al momento de reclutar los jóvenes que van a cumplir con el servicio militar es darles a conocer las opciones que establece la ley para ello, sin embargo, en este caso se desconoció el debido proceso en el ingreso de MOLINA VILLAMAR a las fuerzas militares, por cuanto no se indagó la calidad que él ostentaba para adecuarlo al tipo de servicio que debía prestar.
En efecto, JOHN FREDY MOLINA VILLAMAR se encuentra en el servicio militar desde el 6 de mayo de 2013 como soldado regular, lo que permite inferir que ha recibido un trato diferente al de bachiller, como se desprende del artículo 13 de la Ley 1498 de 1993 “MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.
Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
PARÁGRAFO 1 o. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.
PARÁGRAFO 2 o. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio” (Negrilla fuera del texto) Así las cosas, se reitera, evidente resulta la violación a los derechos fundamentales de JHON FREDY MOLINA VILLAMAR a quien no se le otorgó la oportunidad de acreditar su calidad de bachiller, lo alejaron de la zona geográfica de su residencia llevándolo a un batallón de selva en el que se le negó la oportunidad de recibir instrucciones y cumplir funciones relacionadas con el bienestar de la comunidad.
En ese orden de ideas, se hace imperioso tutelar el derecho fundamental al debido proceso administrativo y en consecuencia, se ordenará al Comandante del Batallón de Selva No. 55 que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la recepción de los documentos requeridos, esto es, la constancia original de la institución educativa donde estudió MOLINA VILLAMAR, copias auténticas del diploma de bachiller y acta de grado, se adelanten las actuaciones pertinentes para que se genere el cambio de denominación de regular a bachiller a fin de que cumpla el tiempo de prestación del servicio militar el próximo 6 de mayo del año que avanza y se le expida la correspondiente libreta militar, amén de que deberá ordenarse de manera inmediata el traslado de JOHN FREDY MOLINA VILLAMAR a esta ciudad para que termine el servicio militar.
Es preciso señalar, como lo manifestara el demandado en su escrito de respuesta, que conviene más al actor continuar como soldado bachiller para terminar el servicio militar obligatorio y no alegar su situación de desplazado porque en este último caso procedería el descuartelamiento inmediato lo que generaría que no se le otorgue la libreta militar de primera clase a la que tiene derecho en tan solo un mes por haber cumplido con la prestación del servicio, sino a una de segunda en la que tendría que pagar cierto dinero y acreditar su condición. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia - Sala de Decisión Penal -, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso administrativo de JOHN FREDY MOLINA VILLAMAR que fuere vulnerado por el Ejército Nacional –Batallón de Selva No.55 “CT OSCAR GIRALDO RESTREPO”.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al Comandante del Batallón de Selva No. 55 que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la recepción de los documentos requeridos, esto es, la constancia original de la institución educativa donde estudió MOLINA VILLAMAR y copias auténticas del diploma de bachiller y acta de grado, que adelante las actuaciones pertinentes para que se genere el cambio de denominación de soldado regular a bachiller y el joven logre terminar la prestación del servicio militar el próximo 6 de mayo del año que avanza y se le expida la correspondiente libreta militar.
TERCERO: ORDENAR de manera INMEDIATA el traslado de JOHN FREDY MOLINA VILLAMAR a esta ciudad para que termine el cumplimiento del servicio militar obligatorio acá. Notifíquese este fallo y si no fuere impugnado, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso) HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA