TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA-LABORAL ARMENIA - QUINDÍO MAGISTRADA SUSTANCIADORA: SONYA ALINE NATES GAVILANES TUTELA No. 630012214000-2014-00058-00 (0147) ACTA DE DISCUSIÓN No. 120 Armenia, Quindío, treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014) Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por ADALGISA MARTÍNEZ DE TEJADA, a través de agente oficiosa, en contra de la E.P.S-S CAFESALUD y FOSYGA, trámite al cual se dispuso vincular al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO y la SECRETARÍA DE SALUD MUNICIPAL DE ARMENIA.
I.
ANTECEDENTES 1.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS En el escrito de tutela se afirma que la señora ADALGISA MARTÍNEZ DE TEJADA cuenta en la actualidad con 85 años de edad y se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Régimen Subsidiado en E.P.S-S CAFESALUD, desde el 1 de abril de 2010, que presenta una cardiopatía dilatada y sufrió un infarto cerebral e incontinencia urinaria, por lo que se hace necesario el uso se pañales como lo ordenó el médico tratante, Dr. Fernando Castiblanco.
Que su hija MARÍA DUFAY TEJADA MARTÍNEZ se acercó a las instalaciones de la E.P.S-S CAFESALUD a reclamar los pañales talla L, que según orden médica deben ser cambiados 4 veces al día, pero la entidad le comunicó que no le presta el servicio solicitado argumentando que “no existe un riesgo inminente para la vida o la salud de la paciente”.
Que la señora ADALGISA MARTÍNEZ DE TEJADA no cuenta con los recursos económicos para asumir el costo del insumo ordenado por el médico tratante.
2. DERECHOS VIOLADOS Se considera que con esta actuación se le han violado sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas. 3. PRETENSIONES Solicita se ordene a la E.P.S-S CAFESALUD y al FOSYGA – CONSORCIO SYAP el suministro de los pañales ordenado por el médico tratante.
4. TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto calendado el 11 de abril de 2014 se dispuso admitir la solicitud de tutela presentada por ADALGISA MARTÍNEZ DE TEJADA, a través de agente oficiosa, en contra de la E.P.S.-S. CAFESALUD y el FOSYGA a la que se vinculó al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO y la SECRETARÍA MUNICIPAL DE ARMENIA.
Con fundamento en el artículo 19 de Decreto 2591 de 1991, se requirió a la parte accionada y a los vinculados para que rindieran informe sobre los hechos objeto de la tutela. Notificadas en legal forma las entidades accionadas y vinculadas, la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO dio respuesta a la acción de amparo informando que consultada la página de afiliación en la base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social – FOSYGA – ANEXO 4, el resultado de la consulta informa que la señora ADALGISA MARTÍNEZ DE TEJADA, se encuentra afiliada a la E.P.S.S CAFESALUD, en estado activo, entidad que ha asumido el compromiso de la atención integral de su afiliada desde el año 2010.
Que la actora se encuentra en nivel socioeconómico 2 y al no evidenciarse que disponga de otro tipo de aseguramiento, se presume que carece de recursos económicos, situación fáctica que fundamenta válidamente la aprobación del suministro. Que la accionante se encuentra afectada con graves y múltiples padecimientos, que comprometen su salud, además de colocarla en situación de discapacidad, por lo que solicita se ordene a la entidad aseguradora que suministre los pañales desechables en la cantidad y talla indicada, los cuales hacen parte de la atención integral, exonerándola de copagos por tratarse de un adulto mayor, en situación dramática de vulnerabilidad.
Asimismo la SECRETARÍA DE SALUD DEL MUNICIPIO DE ARMENIA, formuló respuesta a la acción de amparo, en la cual informa que la accionante se encuentra en la base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social – Ministerio de la Protección Social – FIDU FOSYGA, como afiliada activa de la E.P.S CAFESALUD del régimen subsidiado desde el 1 de abril de 2010 en el municipio de Calarcá, por consiguiente es dicha E.P.S-S la que debe responder por la prestación de los servicios de salud a la accionante, para su tratamiento, exámenes, citas médicas generales y con especialistas.
Que la actora es una paciente con condiciones físicas psíquicas y económicas de vulnerabilidad que por las secuelas de un infarto cerebral, padece una enfermedad denominada CARDIOPATÍA DILATADA, por lo que tiene un severo retraso mental que le impide ser consciente de sus necesidades fisiológicas, adicional a ello sufre incontinencia de esfínteres, postración y es atendida por su familia las cuales tienen otras obligaciones adicionales que le impiden estar oportunamente al tanto del estado higiénico de la señora Martínez de Tejada y una manera de solventar y mitigar su estado de vulnerabilidad es el suministro de un insumo (pañales desechables), diseñado para mejorar la calidad de vida de la paciente y su familia, el cual es de competencia de la Secretaría Departamental de Salud del Quindío, por tratarse de un elemento NO POS-S o en su defecto debe ser suministrado bajo condiciones de aceptación mediante comité técnico científico por la E.P.S.- S CAFESALUD, con derecho a recobro al FOSYGA.
El MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, rindió informe indicando que a partir de julio 1 de 2012, la población del régimen contributivo y subsidiado cuenta con un plan de beneficios unificado que cubre las mismas prestaciones para ambos regímenes y señala que los pañales requeridos por la accionante se encuentran excluidos expresamente del POS según la Resolución 005521 de 2013.
Señala que la E.P.S del régimen subsidiado debe garantizar la atención a través de los C.T.C en caso que se trate de un servicio que se requiere con necesidad, y solicita ordenar a la E.P.S que proceda a evaluar la autorización del servicio requerido mediante su C.T.C., en caso que se haya omitido el trámite, con el respectivo recobro ante el ente territorial.
Asimismo indica que son aplicables los requisitos exigidos por la jurisprudencia en sentencia T-1204 de 2000, si el servicio fue negado por el C.T.C o el juez considere que dicho trámite puede crear la amenaza de un perjuicio irremediable. Solicita verificar si el servicio solicitado es de aquellos alternativos a los cubiertos en el POS con un costo por evento o per cápita igual o menor al que se encuentra incluido, en cuyo caso el mismo debe ser suministrado con cargo a la UPC, en caso que no sea así, solicita verificar si la solicitud fue estudiada por el C.T.C y en caso que el servicio haya sido negado, que se constate el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales que hacen procedente el amparo, en todo caso solicita no ordenar el recobro al Fosyga, pues en estos casos corresponde a los entes territoriales asumir dicho costo.
Las accionadas guardaron silencio frente al trámite de esta acción constitucional. Habiéndose cumplido el trámite preferencial y sumario previsto en el Decreto 2591 para esta clase de acciones, se procede a resolver lo pertinente, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA En el sub examine, la accionante dirige su acción en contra de la E.P.S.-S. CAFESALUD y el FOSYGA, a la que se vinculó MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO y la SECRETARÍA MUNICIPAL DE ARMENIA.
La Sala de Decisión Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, tiene competencia para conocer en primera instancia de esta petición tutelar, en virtud de lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 1º del decreto 1382 de 2000.
2. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA La señora MARÍA DUFAY TEJADA MARTÍNEZ presentó la acción constitucional invocando su calidad de agente oficiosa de ADALGISA MARTÍNEZ DE TEJADA, quien se encuentra en imposibilidad de presentarla por su avanzada edad y su estado de salud, circunstancia que la legitima para solicitar la protección constitucional. 2.
DERECHO A LA SALUD. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Magna, fue instituida como un instrumento auxiliar y excepcional con el fin de proteger los derechos fundamentales cuando sean violados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.
En el presente caso, el problema jurídico se circunscribe a determinar si las entidades accionadas están vulnerando los derechos fundamentales de la señora ADALGISA MARTÍNEZ DE TEJADA, al no suministrarle los pañales que requiere y que fueron ordenados por su médico tratante. El derecho a la salud tiene como fundamento constitucional el artículo 49, que prevé lo siguiente: “La atención a la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud ( )". De conformidad con el artículo 152 de la Ley 100 de 1993, los objetivos del Sistema de Seguridad Social en Salud son los de regular la prestación de este servicio público esencial, creando las condiciones para su acceso de toda la población en los diferentes niveles de atención. El Sistema de Seguridad Social en Salud cuenta con dos regímenes diferentes mediante los cuales se puede acceder al servicio, a saber: el Régimen Contributivo, al cual pertenecen las personas vinculadas laboralmente tanto al sector público como privado y sus familias; y el Régimen Subsidiado, al que pertenecen las personas más pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad para cotizar.
Ampliamente ha sido debatido por la Honorable Corte Constitucional el derecho a la Salud, del cual ya se predica su autonomía, al ser viable su protección independiente que sea alegada su violación en conexidades con otros derechos, máxime si se trata de adultos mayores, pues de tiempo atrás ha sido enfática en señalar que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.
En relación al suministro de pañales desechables para los adultos mayores, en sentencia T-039 de 2013, reiteró: “Esta corporación ha indicado que existen circunstancias que ameritan el suministro de un medicamento o la práctica de un tratamiento o intervención no POS, en aquellos eventos en los que dicha situación amenaza o vulnera la integridad personal y la vida en condiciones dignas y justas del paciente.
Es necesario recordar que este Tribunal en abundante jurisprudencia ha estudiado el asunto del suministro de pañales, bajo el entendido de que si bien no pueden entenderse strictu sensu como un servicio médico, se trata de un elemento indispensable para la salud, para preservar el goce de una vida en condiciones dignas y justas de quien lo requiere con urgencia, y debe ser facilitado aunque no allegue al expediente fórmula del médico tratante adscrito a la entidad que prescriba su suministro[1].
Al respecto, por ejemplo, la Corte, en sentencia T-595 de 1999 la Corte señaló lo siguiente: “La Corte, en numerosa jurisprudencia, ha establecido que la exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas.
Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimar si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos. En el presente caso, el juez de instancia sólo realizó el examen sobre la salud de la paciente, y concluyó que la negativa de la entidad, al no poner en peligro la salud o la vida de la señora Aldana, no violaba sus derechos fundamentales, y, por consiguiente, había que denegar la tutela.
Sin embargo, en la sentencia que se revisa, el juez no examinó un aspecto que adquiere especial importancia: la relación entre lo pedido y la dignidad humana. No examinó que se trata de una anciana, que padece demencia senil, que no controla esfínteres y que la situación económica no le permite a su cónyuge suministrarle los artículos de aseo que su situación especial requiere.
Y requiere tales pañales, precisamente por la enfermedad que padece. Es decir, existe una relación directa entre la dolencia (no controla esfínteres) y lo pedido. Al respecto, no se precisan profundas reflexiones para concluir que la negativa de la entidad, sí afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la convivencia normal con sus congéneres.
En este caso, la negativa de la entidad conduce a menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento, producto, se repite, de la enfermedad que sufre”. Ahora bien, el suministro de pañales se encuentra por fuera del POS-S y de acuerdo con el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, a las IPS contratadas por los entes territoriales les compete la prestación del servicio médico no incluido en el POS-S. En efecto, dicha normatividad señala: “Artículo
31. PRESTACION DE SERVICIOS NO CUBIERTOS POR EL POS SUBSIDIADO. Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta.
Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.” Respecto a la entidad responsable la H. Corte Constitucional ha determinado que en el régimen subsidiado por regla general es el Estado, pese a lo cual, no es factible eximir de toda responsabilidad a la A.R.S., hoy E.P.S.- S., toda vez que el paciente sigue siendo su afiliado, permaneciendo la obligación de prestarle los servicios de salud, para lo cual es factible ordenarle que de forma coordinada con el ente territorial presten el respectivo servicio.
En efecto, en sentencia T-515 del 10 de julio de 2007, M.P. Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA, señaló: “De ese modo el juez de tutela no puede absolver a las E.P.S y a las A.R.S. de toda responsabilidad respecto de la atención de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud arguyendo que el procedimiento requerido no se encuentra incluido en los Planes Obligatorios que rigen la prestación del servicio, porque aunque la actividad no esté incluida en el Plan, el doliente sigue siendo su afiliado, y por ende, su recuperación se encuentra bajo su cuidado y responsabilidad”.
“Es jurisprudencia de esta Corporación, que frente a los eventos en los cuales las A.R.S. no están obligadas a realizar intervenciones quirúrgicas, prestar determinados servicios médicos o suministrar medicamentos, por no estar incluidos en el Plan Obligatorio de salud subsidiado POS-S, la protección de los derechos fundamentales puede llevarse a cabo de dos maneras, oportunas y diligentes, para no desconocer los derechos de los peticionarios”.
“Una primera medida está orientada a que la A.R.S. realice la intervención o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA o contra las Direcciones Seccionales de Salud por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.
Una segunda medida es la orden a la A.R.S. de que coordine con la entidad pública o con la privada con la que el Estado tenga contrato, para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario. Esta dualidad obedece a las fuentes de financiación del régimen subsidiado de salud: con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía o con los del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto ”.
(Subrayado fuera de texto). Y en sentencia T- 829 de 5 de octubre de 2006 la H. Corte Constitucional concluyó: “Habiendo verificado que en este caso los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal y a la vida digna de Jorge Alberto Osorio, se han desconocido, la Corte procede a garantizar la efectividad de la atención requerida, aplicando la primera de las medidas señaladas en esta sentencia, es decir, la prestación de los servicios de salud directamente por parte de la A.R.S. no obstante su exclusión del POS-S, por tratarse de una persona que por su incapacidad física, goza de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (Artículo 47 C.P.), carece de recursos económicos para pagar los gastos de la atención requerida y pertenece al nivel 2 del SISBEN en calidad de beneficiario.
Así entonces, ordenará a Salud Total ARS que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, si aún no lo ha hecho, el suministro de los pañales desechables que requiere el señor Osorio para garantizarle unas condiciones aceptables de vida que le permitan existir con dignidad y le ayuden a soportar los demás padecimientos de la enfermedad que lo mantiene postrado.
Como los implementos citados no están incluidos dentro del POS-S, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se reconocerá que Salud Total S.A. EPS - ARS puede repetir contra la Secretaría Distrital de Salud el monto de lo que gaste en virtud de la orden impartida y no le correspondía asumir de acuerdo a las normas legales y reglamentarias;
( )” (Subrayado fuera de texto original). CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, la accionante ADALGISA MARTÍNEZ DE TEJADA cuenta con 85 años de edad y se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud a EPS-S CAFESALUD, clasificada dentro del nivel 1 de la encuesta SISBEN (Fl. 4), quien según los documentos visibles a folios 5 a 8 del expediente, presenta cardiomiopatía dilatada, infarto cerebral no especificado “AVC en 2007 con secuelas de incontinencia urinaria y fecal”, por lo que su médico tratante ordenó el uso de pañales desechables, los cuales han sido negados por la entidad accionada.
Las Secretarías de Salud del Municipio de Armenia y del Departamento del Quindío, vinculadas a la presente acción, rindieron informe solicitado, en los cuales coinciden en afirmar que la actora es afiliada a la E.P.S-S CAFESALUD, desde el 1 de abril de 2010 en el municipio de Calarcá, que por sus condiciones físicas y económicas y estado de vulnerabilidad, debe aprobarse el suministro del insumo requerido por parte de la E.P.S-S., con derecho a recobro.
El Ministerio de Salud y Protección Social por su parte, solicita no ordenar el recobro al FOSYGA, pues en estos casos corresponde a los entes territoriales asumir el costo. La E.P.S-S CAFESALUD y el FOSYGA, no dieron contestación a la acción de tutela ni rindieron informe solicitado mediante auto calendado el 11 de abril de 2014, ni justificaron tal omisión, por tanto, es del caso dar aplicación a la presunción de veracidad contenida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
A juicio de la Sala y acogiendo la Jurisprudencia Constitucional, dada la protección especial de la accionante, quien carece de recursos económicos para comprar los pañales, pues pertenece al nivel 1 del SISBEN, la negativa de la entidad accionada vulnera sus derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal y a la vida digna, por lo que es del caso amparar los derechos fundamentales de la accionante, siendo la medida adecuada la prestación de los servicios de salud directamente por parte de la EPS-S CAFESALUD no obstante su exclusión del POS-S, y en consecuencia, se ordenará a EPS-S CAFESALUD que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho, disponga el suministro de los pañales desechables que requiere la señora ADALGISA MARTÍNEZ DE TEJADA para garantizarle unas condiciones dignas de vida, en la cantidad ordenada por el médico tratante y, además, que cumpla con sus deberes de información y acompañamiento y con las obligaciones que legalmente le competen.
Dicha entidad podrá repetir contra la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO, por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo. Asimismo se dispondrá que esta última suministre los tratamientos, procedimientos y demás actividades integrales NO POS-S que resulten complementarias a la patología referenciada.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONCEDER la tutela impetrada por la señora ADALGISA MARTÍNEZ DE TEJADA respecto a la EPS-S CAFESALUD y a la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO, por violación a sus derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal y a la vida digna, conforme a lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.
SEGUNDO. ORDENAR a la EPS-S CAFESALUD que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho, disponga el suministro de los pañales desechables que requiere la señora ADALGISA MARTÍNEZ DE TEJADA para garantizarle unas condiciones dignas de vida y, además, cumpla con sus deberes de información, acompañamiento y con las obligaciones que legalmente le competen.
Dicha entidad podrá repetir contra la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO por las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo.
TERCERO. ORDENAR a la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO suministre los tratamientos, procedimientos y demás actividades integrales NO POS-S que resulten complementarias a la patología referenciada.
CUARTO. Vía fax o por el medio de comunicación más eficaz, la Secretaría de la Sala hará conocer lo resuelto en este fallo tanto a la accionante como a la parte accionada y a los vinculados.
QUINTO. Si este fallo no es impugnado dentro del término de su ejecutoria, remítase el expediente ante la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de esta fecha. En constancia se firma por los intervinientes. SONYA ALINE NATES GAVILANES TUTELA No. No. 630012214000-2014-0058-00 (0147) Magistrada Sustanciadora MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA TUTELA No. No. 630012214000-2014-00058-00 (0147) Magistrado LUÍS FERNANDO SALAZAR LONGAS TUTELA No. No. 630012214000-2014-00058-00 (0147) Magistrado ----------------------- [1] Al respecto, pueden consultarse las siguientes sentencias: T-099 de 1999, T-899 de 2002, T-1219 de 2003, T-965 de 2007, T-202 de 2008, T-437 de 2010, entre otras.