ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA RADICACIÓN Nº 63-001-22-14-000-2014-00024-00 RADICACIÓN TRIBUNAL: 0062 RAD. INT. 16/14 ACCIONANTE: RALF ZELMER ACCIONADO: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES VINCULADOS: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, GRUPO INTERNO DE TRABAJO DE VISAS E INMIGRACIÓN, DIRECTOR REGIONAL EJE CAFETERO CENTRO FACILITADOR DE SERVICIOS MIGRATORIOS DE ARMENIA y DIRECCIÓN DE ASUNTOS MIGRATORIOS, CONSULARES Y SERVICIO AL CIUDADANO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.
TEMA: NIEGA LA TUTELA DEPRECADA AL NO CONSTATAR LOS HECHOS GENERADORES DE LA PROCLAMADA VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL Magistrado Ponente: MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA Proyecto aprobado y discutido según acta No. 61 Armenia, Q., cuatro (4) de marzo de dos mil catorce (2014).
La Sala conoce de la acción de tutela propuesta por RALF ZELMER contra el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, trámite al que fueron vinculados la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, el GRUPO INTERNO DE TRABAJO DE VISAS E INMIGRACIÓN DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, el DIRECTOR REGIONAL EJE CAFETERO CENTRO FACILITADOR DE SERVICIOS MIGRATORIOS DE ARMENIA y la DIRECCIÓN DE ASUNTOS MIGRATORIOS, CONSULARES Y SERVICIO AL CIUDADANO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. 1.
ANTECEDENTES
1.1. RALF ZELMER interpuso acción de tutela al estimar que se le han conculcado sus derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad. En concreto, solicita que se ordene la expedición de visa de trabajo para poder continuar laborando con el SENA. 1.2. Como supuestos fácticos, aduce que es de nacionalidad alemana; que ingresó al país en el año 2007 y se casó en julio de la misma anualidad con LUISA FERNANDA RAMÍREZ SÁNCHEZ, con quien convivió hasta el mes de abril de 2012.
Informa que cuando renovaba la visa se la otorgaban cada dos años de “hogar-estudiante, independiente-contrato”, y que la última tenía fecha de vencimiento el 21 de febrero de 2014. Que en la actualidad cuenta con un nuevo hogar conformado por su compañera permanente y por los dos hijos de ésta. Agrega que en el año 2012 laboró con el SENA por 8 meses, medio tiempo, y que ahora tiene la oportunidad de trabajar con la misma entidad como instructor de cocina por tiempo completo, mediante contrato de prestación de servicios, con la posibilidad de que en un futuro se transforme en uno a término indefinido.
Sostiene que el 17 de febrero acudió al MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES a solicitar visa de trabajo, la que le fue negada con el argumento de que debe tramitar su divorcio, lo que a su juicio es injusto porque nada tiene que ver su situación civil con la laboral. Asevera que no tiene conocimiento en qué lugar puede localizar a LUISA FERNANDA RAMÍREZ SÁNCHEZ, pues solo sabe que está en Bogotá, y que, mientras legaliza su divorcio puede perder la oportunidad de trabajar y sostener el nuevo hogar que conformó. Por último, afirma que su intención es continuar viviendo en Colombia con el cumplimiento de los requisitos legales, y aunque se le entregó la visa familiar su condición cambió, por lo que requiere una visa de trabajo. 1.3.
Admitida la acción y corrido el término para la contestación, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA – UAEMC -, se pronunció aduciendo que dicho ente ejerce funciones que atañen exclusivamente a temas migratorios y en tal razón no se encuentra legitimado en la causa por pasiva para atender la solicitud elevada por el accionante con relación a sus derechos fundamentales, en cuanto que no es su función la expedición de visas.
El DIRECTOR DE ASUNTOS MIGRATORIOS, CONSULARES Y SERVICIO AL CIUDADANO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, expuso que del estudio realizado a la documentación presentada por el solicitante de visa, se encuentra que para acreditar permanencia regular en el país, aportó copia de visa temporal TC, expedida el 21 de febrero de 2012, para una validez de 2 años, la cual supone vigencia hasta el 21 de febrero de 2014, siempre que no surja alguna de las causales de terminación que establece el artículo 15 del Decreto 834 de 2013; que cuando la relación marital que acredita la existencia del hogar se disuelve opera una de las causales de terminación de la visa, diferente a aquella que podría ocurrir por expiración del término autorizado en la misma.
Que en este asunto, al haberse presentado solicitud de visa temporal, en categoría diferente a aquella que hasta la fecha de la solicitud suponía permanencia regular por visa vigente, se hace necesario comprobar si la relación marital en virtud de la cual el extranjero obtuvo la visa existe, o si esta terminó y determinar la fecha de su ocurrencia, esto último a fin de definir si se puede dar aplicación a la excepción contenida en el parágrafo del artículo 15 en cita, el cual fija un plazo para tramitar nueva visa.
Que realizado el estudio y valoración de la solicitud, que implica cambio de categoría y con ello de su status migratorio, la dependencia competente para extender la autorización encuentra mérito para su inadmisión y se le instruyó al extranjero para que acredite de manera idónea la terminación de su relación marital, relación en virtud de la cual se le autorizó su permanencia en el país, y se le indicó que uno de los documentos, no el único, puede ser la sentencia de divorcio.
Aclara que la solicitud del accionante fue inadmitida, pero en ningún caso se negó, por lo que una vez subsanada la situación que impidió otorgar la visa pretendida, pude presentar en cualquier momento una nueva solicitud, sin que el extranjero lo haya hecho. En suma, el ente vinculado solicita se niegue el amparo deprecado, ya que no puede pretender el accionante que un juez de tutela satisfaga su pedido, en sustitución de las autoridades competentes para realizar la valoración que permita determinar si a una persona se le otorga o no una visa.
Los demás sujetos guardaron silencio. 2. CONSIDERACIONES 2.1. La acción de tutela es un procedimiento creado por la Constitución Política de Colombia para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, los cuales, cuando lo depreca el peticionario, han sido vulnerados o amenazados por una acción u omisión imputable a una autoridad pública o a un particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, contra el cual se dirige el procedimiento breve y sumario de la tutela.
Se colige de lo anterior que para el buen suceso de la protección del artículo 86 de la Constitución Nacional, es menester establecer de manera cierta y nítida, la conducta positiva o negativa en el agente, que lesiona o menoscaba un derecho constitucional fundamental en cabeza del accionante y, obviamente, una relación de causalidad entre el acto u omisión que se le imputa al demandado y el daño o la amenaza a un derecho de la estirpe señalada.
Solo la unión de estos presupuestos permite al Juez de tutela acceder al amparo y hacer las ordenaciones pertinentes en salvaguarda de ese derecho constitucional fundamental conculcado o amenazado. 2.2. En este asunto la Sala debe analizar si la decisión adoptada por la DIRECCIÓN DE ASUNTOS MIGRATORIOS, CONSULARES Y SERVICIO AL CIUDADANO DEL Ministerio de Relaciones Exteriores de inadmitir la visa al señor RALF ZELMER vulnera los derechos fundamentales invocados a través del ejercicio de la acción de tutela, y aquellos derivados de su condición de ciudadano extranjero. 2.3.
La Constitución de 1991, consagra en su artículo 100, los derechos de los extranjeros y las condiciones para su ejercicio, así: "la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros", y otorga a estos últimos las mismas garantías concedidas a los nacionales "salvo limitaciones que establezca la Constitución o la Ley", reservando para los nacionales el ejercicio de derechos políticos.
De lo anterior se colige que la Constitución o la Ley pueden establecer limitaciones con respecto a los extranjeros para los efectos de su permanencia o residencia en el territorio nacional. El Decreto 3355 de 2009, por medio del cual se modificó la estructura del MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES y se dictaron otras disposiciones, al definir las funciones de sus dependencias, en el artículo 18, numeral 2, estableció en cabeza de la DIRECCIÓN DE ASUNTOS MIGRATORIOS, CONSULARES Y SERVICIO AL CIUDADANO, la siguiente función: “12.
Dirigir y coordinar la expedición de pasaportes y visas, expedir los pasaportes diplomáticos y oficiales e instruir y supervisar a las entidades que el Ministerio determine en el proceso de expedición de pasaportes, apostilla y legalización de documentos, de conformidad con los convenios que se suscriban sobre la materia y gestionar su reconocimiento internacional”.
El Decreto 0834 de 2013, por el cual se establecen disposiciones en materia migratoria de la República de Colombia, asigna en cabeza del MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES la competencia para autorizar el ingreso, permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional, al efecto en el artículo 2 señala: “Competencia. Es competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundado en el principio de soberanía del Estado autorizar el ingreso, permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el ingreso, permanencia y salida de los extranjeros del territorio nacional se regirá por las disposiciones del presente Decreto”. Ahora bien, esa facultad administrativa discrecional no es absoluta, pues la misma está condicionada al respeto y la garantía de los derechos fundamentales, de ahí que es deber de las autoridades examinar las condiciones concretas y específicas de la solicitud de Visa para el ingreso y permanencia de ciudadanos extranjeros a nuestro país, de manera tal que se garanticen efectiva e inmediatamente los derechos fundamentales.
Es pertinente traer a colación lo ilustrado por la Corte Constitucional en sentencia T-321 de 1996, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara, así: “Desde luego que el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades colombianas no puede ser entendido como sinónimo de arbitrariedad, pues "Un subjetivismo extremo sería contrario no sólo a las causas históricas y filosóficas más profundas del Estado de Derecho, sino también a las aspiraciones colectivas, que encuentran como justificación el constitucionalismo contemporáneo.
Que no son otras, en la materia tratada, que la del gobernante con poderes atribuidos expresamente en la ley, y con alcances ciertos. El poder discrecional otorgado en oportunidades a los funcionarios públicos es un poder sometido a los lineamientos generales del régimen político, a su espíritu, a su filosofía, contenidos en los principios, valores y proclamas que establecen las normas constitucionales, contentivas del interés general, que no es de este modo entendido, un concepto jurídico indeterminado; pues el desarrollo jurídico constitucional lo precisa a través de aquellos elementos en nuestros días." (Sentencia T-303 de 1994) De otra parte, el ejercicio del poder discrecional "plantea un conjunto de elaboraciones frente al derecho fundamental del debido proceso a fin de precisar los avances de una y otra realidad jurídica, según los preceptos constitucionales.
En primer lugar, debe señalarse que la discrecionalidad como facultad funcional pública excepcional, puede ser más o menos reglada. De donde se desprende que será mucho más definido el debido proceso en los casos en que el legislador haya dispuesto una regulación del uso de la facultad discrecional." (Sentencia T-303 de 1994) (Subrayado fuera del texto).
En el caso de las facultades de la División de Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores, se trata de un poder discrecional cuyo ejercicio se encuentra ligado al debido proceso en mayor o menor grado, de acuerdo con las circunstancias propias de cada caso. En el evento, por ejemplo, del otorgamiento de una visa a un ciudadano, dicha discrecionalidad es mayor, pues se trata del ejercicio soberano para decidir acerca del ingreso o no al territorio nacional; sin embargo, esa determinación debe, de conformidad con el ordenamiento jurídico, gozar de una motivación que le sirva de causa a las autoridades para adoptarla.
(Negrilla fuera del texto original). 2.4. En el caso concreto, RALF ZELMER alega la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, al haberse negado su solicitud de visa de trabajo. El DIRECTOR DE ASUNTOS MIGRATORIOS, CONSULARES Y SERVICIO AL CIUDADANO del MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES en el trámite de esta acción aclaró que la solicitud de visa temporal TP-4, presentada por RALF ZELMER el 17 de febrero de 2004, se inadmitió con el fin de que el extranjero subsane la situación que impidió otorgar su visa pretendida, por lo que en cualquier momento puede presentar una nueva petición. La anterior decisión se fundó en el hecho de que al accionante le fue otorgada visa temporal TC, expedida el 21 de febrero de 2012, para una validez de dos años, la cual tenía vigencia hasta el 21 de febrero de 2014 (fecha registrada en la visa), la cual se otorgó inicialmente en virtud al matrimonio válido contraído por el extranjero con una nacional colombiana.
Sin embargo, según información suministrada por la entidad accionada, dado que el accionante presentó de nuevo solicitud de visa temporal, en categoría diferente a aquella que hasta la fecha de la solicitud admitía permanencia regular por visa vigente, es necesario comprobar si la relación marital en virtud de la cual el extranjero obtuvo la visa existe o si, por el contrario, ésta finalizó y, así mismo, determinar la fecha de su ocurrencia, pues su petición implica cambio de categoría y con ello de su status migratorio, por lo que se le exige al extranjero que acredite de manera idónea la terminación de su relación marital, pues fue en virtud de ella que se le autorizó su permanencia en el país y se le hizo saber que uno de los documentos, no el único, puede ser la sentencia de divorcio.
Así las cosas, a juicio de la Sala, la actuación adelantada por el DIRECTOR DE ASUNTOS MIGRATORIOS, CONSULARES Y SERVICIO AL CIUDADANO del MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, ya que pese a que se trata de una facultad discrecional, la inadmisión a la petición que le formuló el accionante para que le fuera concedida la visa de trabajo no asoma arbitraria ni caprichosa, solo que se le exige el cumplimiento de unos requisitos legales en aras de que la entidad accionada pueda verificar que se ha extinguido una situación que en principio le otorgó la posibilidad al accionante de obtener la visa temporal TC, como es el hecho del matrimonio que contrajo con una nacional colombiana y de quien según dicho del accionante, se encuentra separado de hecho, pues nótese que la nueva solicitud de visa implica cambio de categoría y de su status migratorio.
No está llamado el juez constitucional en este evento a suplantar a la autoridad migratoria competente pues no se avizora, como se dijo, que ésta haya lesionado los derechos fundamentales del petente, a quien le concierne elevar las peticiones ante el ente facultado para expedir la visa que le atañe de manera oportuna y con el lleno de los requisitos que la norma reclama.
De otra arista, valga señalar que el accionante también tiene la posibilidad de oponerse a la decisión adoptada por el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES a través de la interposición de los recursos en la vía gubernativa, además la prerrogativa de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. Corolario de lo expuesto, no resta más a esta Corporación que despachar negativamente el amparo procurado por RALF ZELMER.
Sin más consideraciones, la SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR LA TUTELA promovida por RALF ZELMER contra el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, trámite al que fueron vinculados la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA, el GRUPO INTERNO DE TRABAJO DE VISAS E INMIGRACIÓN DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, el DIRECTOR REGIONAL EJE CAFETERO CENTRO FACILITADOR DE SERVICIOS MIGRATORIOS DE ARMENIA y la DIRECCIÓN DE ASUNTOS MIGRATORIOS, CONSULARES Y SERVICIO AL CIUDADANO DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes esta decisión por el medio más expedito.
TERCERO: REMITIR dentro de la oportunidad legal la actuación ante la honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión, si la presente no fuere impugnada. CÓPIESE.
NOTIFÍQUESE. CÚMPLASE. LOS MAGISTRADOS, MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA LUÍS FERNANDO SALAZAR LONGAS JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO (En uso de permiso)