República de Colombia TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL ARMENIA QUINDÍO Magistrado Ponente: LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Radicación: 63001-3103-001-2014-00047-01 Acción de Tutela: Derecho a la Salud y Vida Condiciones Dignas Accionante: Liliana Ortiz Moreno en representación del menor Juan José Zapata Ortiz Accionados: Secretaría de Salud Departamental del Quindío Asmet Salud EPS-S Procedencia: Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia Acta de discusión No. 0087 Armenia Q, veintiocho (28) de marzo de dos mil catorce (2014) Objeto de Pronunciamiento Resolver la impugnación formulada por Asmet Salud EPS-S contra la sentencia de 14 febrero de 2014, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia.
Antecedentes 1. La demanda de tutela La señora Liliana Ortiz Moreno, identificada con la cédula de ciudadanía número 25´021.286 exp. Quimbaya Q, en representación de su hijo Juan José Zapata Ortiz, presentó demanda de acción de tutela en contra de Asmet Salud EPS-S y la Secretaría de Salud Departamental, solicitando la protección del derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas, impartiéndose orden a los accionados para que le autoricen estos procedimientos: “la cirugía tenotomía ampliada y neurotomía del obturador bilateral de cadera, monitorización electroencefalográfica por video y radio 12 horas” y además, le proporcionen los pañales, las terapias y el tratamiento integral que requiera para el manejo de su enfermedad, con exoneración de cuotas moderadoras.
Informa la demandante, que su hijo desde su nacimiento padece de parálisis cerebral infantil o esquizencefalia bilateral, motivo por el cual requiere de la cirugía “Tenotomía Ampliada y Neurotomía del Obturador Bilateral de Cadera”, además, de los procedimientos de “Monitorización Electroencefalografía por video y radio 12 horas”, y que le suministre los pañales desechables y las terapias de forma integral, ya que el paciente no tiene control de esfínteres; que para estos servicios Asmet Salud EPS-S exige los copagos correspondientes pero no está en condiciones económicas para realizarlos, y además debe proveerle de otros medicamentos y procedimientos o atenciones por lo especial de su caso médico.
De acuerdo con lo anterior, solicitó la protección urgente de los derechos fundamentales del niño.[1] 2. Réplica de los accionados El apoderado judicial de la Secretaría de Salud Departamental, señaló que en este caso la atención solicitada por la demandante debe suministrarla Asmet Salud EPS-S, como en casos análogos lo estableció el Tribunal Superior de Armenia en las sentencias No. 040 de 16 de abril de 2010 y 029 de 5 de mayo de esa anualidad; que de conformidad con el artículo 19 del Acuerdo 029 de 2011 y Acuerdo 032 del mismo año, los procedimientos médicos y cirugías que requiere el niño Juan José Zapata Ortiz son de responsabilidad de la empresa promotora de salud en el régimen subsidiado que tiene contrato vigente con la entidad departamental, razón por la cual no se explica la demora y renuencia que manifiesta para suministrarlos, estando en posibilidad que pueda acudir a los recobros con base en la Resolución No. 3099 de 2008, respecto de los medicamentos, tratamientos, insumos o procedimientos que se encuentren excluidos del POS-S; que se demuestra entonces la falta de legitimación por pasiva que fundamenta la solicitud de desvinculación de la entidad territorial del presente trámite constitucional.[2] El representante de Asmet Salud EPS-S, expresó que los copagos “no son una talanquera para la prestación del servicio”, porque siempre se realizan acuerdos con los usuarios para cancelarlos según su capacidad económica, de suerte que en este caso no encuentra la razón para que se estimen vulnerados los derechos fundamentales a que alude la demanda, además de que son autorizados por el legislador; que al paciente se le está suministrando el tratamiento como lo recomiendan sus médicos tratantes, de tal manera que los trámites administrativos o de dineros legalmente son cobrados son temas que deben solucionarse en su momento con la entidad.
De esta manera solicitó se desvincule a la entidad de la acción de tutela.[3] Fallo de primera instancia Por medio de la sentencia de 14 de febrero de 2014, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia tuteló el derecho fundamental a la salud del menor Juan José Zapata Ortiz, ordenándole a demandada Asmet Salud EPS-S, que autorice los procedimientos que requiere debido a la parálisis cerebral infantil o esquizencefalia bilateral que padece y, además, le suministre los atención que le es inherente, de acuerdo con lo ordenado por su médico tratante, así como la entrega de pañales desechables en la cantidad y calidad especificada, sin la exigencia de copago alguno. En este caso, estimó que está acreditado que Juan José Zapata Ortiz, de tan solo 3 años de edad, tiene diagnóstico principal de parálisis cerebral infantil, con órdenes médicas “de monitorización y de electroencefalografía por video y radio 12 horas”, que se le ha indicado “Tenotomía ampliada y neurectomía del obturador bilateral de cadera para colocar férula abdutora”, por lo que requiere de terapias en una atención integral y uso de pañales por la ausencia de control de esfínteres; elementos que no puede proveer la madre, aquí demandante, por carecer de los recursos económicos para sufragar los copagos exigidos por la entidad promotora de salud.
Que sobre el tema debe seguirse la línea jurisprudencial establecida en casos análogos en varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, citando las Sentencias T-050 de 2010, T-648 de 2011 y T-815 de 2012, para concluir que los copagos no pueden convertirse en una barrera para el acceso de los usuarios a los servicios de salud y de sujetos de especial protección del Estado, dada su debilidad manifiesta e indefensión.[4] La impugnación La anterior decisión de primera instancia es impugnada por Asmet Salud EPS- S, porque sigue insistiendo que el insumo de pañales está totalmente excluido del POS-S, según el Acuerdo 029 de 2011, artículo 49 numeral 14, y según la normativa vigente no es posible someter un caso o patología en particular al estudio de Comité Técnico Científico, cuando el servicio no está incluido para su provisión en el régimen subsidiado en salud.
Que en ese sentido el amparo constitucional que se expide en el fallo de primer grado es “un premio a la negligencia de la Secretaría Departamental de Salud del Quindío”, porque está claro que es la entidad directamente responsable de la administración de los dineros de destinación específica del subsidio a la oferta y por ende, le incumbe suministrar dichos insumos mediante su red prestadora de servicios.
Solicita así, que se revoque la sentencia impugnada para que en su lugar se le ordene a la Secretaría Departamental de Salud del Quindío la entrega del insumo, o que se decrete de manera clara y precisa la facultad de recobro que le asiste a Asmet Salud EPS-S, si se decide confirmar esa decisión. Consideraciones de la Sala Problema jurídico.- conocidas las argumentaciones sobre los motivos de inconformidad contra la sentencia de primera instancia que concedió la tutela, debe el Tribunal con arreglo al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 estudiar su contenido, cotejándolo con el acervo probatorio a fin de establecer si en este caso le asiste o no razón a la impugnante.
La señora Liliana Ortiz Moreno en representación de su hijo Juan José Zapata Ortiz, por medio de la presente acción pretende la tutela de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, según se interpreta de la demanda, por considerarlos quebrantados por parte de los accionados. Desde ahora debe anotarse que por el solo hecho de que la solicitante haga parte del régimen subsidiado como madre cabeza de familia, hace presumir que carece de recursos económicos para poder asumir los costos del tratamiento, de los medicamentos y pañales necesitados por su menor hijo, debido al padecimiento de una enfermedad de las denominadas catastróficas, pues no está en discusión de que padece de “parálisis cerebral infantil o esquizencefalia bilateral”, según diagnóstico de los médicos tratantes como lo revela en lo pertinente las copias de la historia clínica aportada, de folios 6 a 9 del expediente.
En la Sentencia T-039 de 28 de enero de 2013, la Corte Constitucional retomando lo advertido en la Sentencia T-760 de 2008, reiteró que procede el amparo en sede de tutela cuando resulte imperioso velar por los intereses de cualquier persona que así lo requiera y especialmente, si se trata de un niño discapacitado como en este caso. En tal sentido, la salud como servicio público esencial a cargo del Estado, además de regirse por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, que consagra expresamente el artículo 49 de la Constitución Política, debe dar cumplimiento al principio de continuidad que conlleva su prestación de forma ininterrumpida, constante y permanente, sin que sea admisible su paralización sin la debida justificación constitucional.
Lo anterior, por cuanto la materialización del derecho fundamental a la salud exige que todas las entidades que prestan dicho servicio se obliguen a la óptima prestación del mismo, en la búsqueda del goce efectivo de los derechos de sus afiliados conforme al marco normativo señalado, comoquiera que la salud compromete el ejercicio de distintas garantías, como es el caso del derecho a la vida y a la dignidad humana.
Igualmente, la Corte Constitucional ha indicado[5] que existen circunstancias que ameritan el suministro de un medicamento o la práctica de un tratamiento o intervención no POS, en aquellos eventos en los que dicha situación amenaza o vulnera la integridad personal y la vida en condiciones dignas y justas del paciente. Es necesario recordar que existe abundante jurisprudencia sobre el deber de suministro de pañales, bajo el entendido de que si bien no pueden entenderse strictu sensu como un servicio médico, se trata de un elemento indispensable para la salud, para preservar el goce de una vida en condiciones dignas y justas de quien lo requiere con urgencia, y debe ser facilitado aunque no allegue al expediente fórmula del médico tratante adscrito a la entidad que prescriba su suministro.
Además, en la Sentencia T-116A de 11 de marzo de 2013 la Corte Constitucional enfatizó que “[E]ste tribunal constitucional ha sido consecuente en pro de quienes se encuentran en situación de retardo mental o déficit cognitivo, que están por ende en adicional vulnerabilidad y dificultad para ejercer sus derechos fundamentales, en tanto su particular realidad dista de la de congéneres que disfruten de aptitudes físicas naturales suficientes para participar activamente en sociedad y hacer valer sus derechos personalísimos, con mayor probabilidad de que les sean respetados.
Ahora bien, cuando es un niño quien padece tales condiciones, la protección constitucional especial de la que es destinatario se enfatiza en sus características inalienables, al concurrir las condiciones físicas que pueden dificultar el ejercicio de sus derechos fundamentales, con la prevalencia debida y la mayor exigencia para el Estado, la sociedad y la familia de asistirlo y protegerlo, en procura de un apropiado desarrollo.
En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha señalado, sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes en alguna circunstancia de discapacidad, que “la situación de indefensión propia de su edad y condición agrega la derivada de su defecto psíquico y, por consiguiente, plantea a la sociedad la máxima exigencia de protección”. Ahora, en el presente asunto se entiende que Asmet Salud EPS-S es la entidad que le presta los servicios de salud al niño Juan José Zapata Ortiz, en el régimen subsidiado; que el menor presenta un diagnóstico de parálisis cerebral infantil, para lo cual de conformidad con las órdenes médicas necesita “de monitorización y de electroencefalografía por video y radio 12 horas”, y que se le ha indicado “Tenotomía ampliada y neurectomía del obturador bilateral de cadera para colocar férula abdutora”, lo que demuestra que precisa de un tratamiento integral en salud y del uso constante de pañales.
Para la Sala, la inconformidad planteada por la EPS-S en la sustentación de la impugnación no es de recibo, porque en verdad le compete a la demandada Asmet Salud EPS-S, en razón al derecho a la continuidad en la prestación de servicios de salud, autorizar y suministrar al niño los procedimientos y elementos solicitados, y cumplir con el deber legal de tratamiento integral en lo que sea inherente a la patología de paciente, según lo diagnosticado por su médico tratante.
En efecto, con fundamento el artículo 44 de la Constitución y diversos tratados internacionales, la Corte Constitucional ha recalcado el carácter fundamental de los derechos de los niños y las niñas. A propósito del tema de acceso de los niños y niñas a los servicios de salud, dicha Corporación reiteró en la Sentencia T-760 de 2008, que la Carta Política para proteger a los niños y las niñas, les da a sus derechos una categoría especial, la que se traduce en que, de un lado, todos sus derechos son fundamentales, y de otro, que prevalecen sobre los derechos de los demás. Y advierte la Corte Constitucional, que la protección constitucional se refuerza aún más tratándose de niños o niñas que sufren algún tipo de discapacidad, porque por mandato del artículo 13 de la Constitución, el Estado debe proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, a quienes se deberá prestar la atención especializada que requieran.
Por tanto, debe quedar claro que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional a la demandada Asmet Salud EPS-S le corresponde proveer al paciente los tratamientos, medicamentos e insumos incluidos en el POS-S, y a su turno, la Secretaría de Salud Departamental del Quindío debe asumir los costos de aquellos que estén por fuera de los planes obligatorios de salud, pues son entidades que componen el sistema de seguridad social integral de acuerdo a sus competencias.
Ha de tenerse en cuenta que la Corte Constitucional en su línea jurisprudencial establece que la acción de tutela para estos casos tan particulares procede como mecanismo para proteger el derecho a la salud, por estar demostrado que, por conexidad, existe una afectación inminente del derecho a la vida, o del derecho a la integridad personal o a la dignidad humana.
Y en este sentido ha indicado que la tutela procede cuando a la persona se le niega un tratamiento necesario para suplir sus dolencias insoportables o que sea éste un implemento indispensable para superar una incapacidad grave, situaciones que son las que presenta el caso especial del niño Juan José Zapata Ortiz. Y frente a la oposición presentada en lo relacionado a la exoneración del pago de cuota recuperadora o copagos, pone de presente la Sala que, cuando un afiliado al régimen subsidiado necesite la prestación de un servicio de salud o el suministro de un medicamento no contemplado en el POS-S y no pueda sufragar los gastos de éstos, podrá acudir, en este caso, a la Secretaría de Salud Departamental y las entidades con quien ésta tiene contratados sus servicios, quienes están en la obligación de suministrarlos e igualmente se encuentran autorizados por la ley para cobrar cuotas de recuperación. No obstante, en los casos en que las personas no tengan como pagarlas, las entidades prestadoras del servicio no podrán negar los servicios, excusándose en la ausencia de ellas, pues como tantas veces lo ha reiterado la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y como lo contempla el artículo 187 de la ley 100 de 1993, en ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres, norma que fue declara exequible en la Sentencia C-542 de 1998.
Por último, sobre autorización de recobro que reclama la demandada Asmet Salud EPS-S, debe decirse que el objeto de la acción está demarcado por la protección de derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados, en tanto lo reclamado por la impugnante para el caso, le corresponde acudir a los mecanismo legales dispuestos para ese propósito.
Suficiente todo lo anterior para que se confirme el fallo impugnado. D e c i s i ó n Con base en lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Civil Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R e s u e l v e: Primero.- Confirmar la sentencia de 14 de febrero de 2014 que expidió el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia.
Segundo.- Disponer se notifique este fallo a la accionante, a los accionados y al titular del Juzgado de origen, conforme los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992, y el posterior envío del expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Magistrado |JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO |CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] Escrito y Anexos, folios 2 a 19 cdno ppal [2] Folios 35 a 37 ídem [3] Folios 39 a 42 cdno ppal [4] Folios 43 a 46 cdno ppal [5] Sentencia T-869 de 2011