FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO/VALORACIÒN PROBATORIA/Corrección del nombre del condenado. PENA ACCESORIA DE PRIVACIÒN AL DERECHO TENENCIA Y PORTE DE ARMAS/Readecuación “La falladora de primera instancia desbordó los limites previstos por el legislador al momento de determinar la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, toda vez que el artículo 51 de la Ley 599 de 2000 establece en su inciso 6 que será de uno (1) a quince (15) años y la funcionaria lo fijó mientras dure la pena privativa de la libertad, es decir, diecinueve (19) años y veinte (20) años más al cumplimiento de la pena de prisión, además que no realizó motivación alguna, desconociendo lo previsto en los cánones 52 inciso 2 y el 59 de la misma normatividad.
“Debió realizar el mismo procedimiento que efectuó cuando determinó la pena principal de prisión, estableciendo los parámetros de movilidad para poder fijar el cuarto en el que se ubicaría, atendiendo las circunstancias de agravación y atenuación, para finalmente imponer la sanción correspondiente de acuerdo a la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, según lo regula el artículo 61 del Código Penal.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL SENTENCIA: MODIFICA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2011-03928 DELITOS: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO PROCESADOS: HEILSON ANDRÉS ASTUDILLO MENESES YENY ALEJANDRA BENAVIDES BOJORGE OFENDIDA: LA SEGURIDAD PÚBLICA Magistrada Ponente: Claudia Patricia Rey Ramírez Aprobado: Acta No. 032 Armenia, Quindío, Marzo Once (11) de dos mil catorce (2014) Lectura Fallo: Marzo Dieciocho (18) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:00 a.m. Debe empezar esta Corporación por señalar que a través de incidente que se llevó a cabo en esta instancia se logró determinar que quien fue condenado como RICARDO HERNÁN CERÓN MAMIÁN identificado con cédula de ciudadanía No. 10.305.514, se llama realmente HEILSON ANDRÉS ASTUDILLO MENESES con cupo numérico 10.292.163.
A esta conclusión se llegó luego de que se hiciera efectiva la orden de captura en contra de CERÓN MAMIÁN el 21 de agosto de 2013, pues por orden de la Fiscalía Séptima Seccional de esta ciudad a la Policía Judicial se realizó a través del sistema AFIS identificación de las impresiones dactilares plasmadas en copia de la tarjeta de identificación decadactilar del INPEC de la persona que fue capturada el 1 de julio de 2011 y el sistema arrojó positivo para el nombre HEILSON ANDRÉS ASTUDILLO MENESES, posteriormente, se realizó cotejo entre las impresiones dactilares que habían sido plasmadas ante el INPEC con las obrantes en la Registraduría Nacional para ASTUDILLO MENESES, arrojando que las impresiones dactilares se identificaban entre sí. Atendiendo la anterior información, quien cumple funciones de ponente en esta actuación dispuso el 14 de noviembre de 2013 la libertad inmediata del señor RICARDO HERNÁN CERÓN MAMIÁN pues estaba demostrado que la persona privada de la libertad no era la misma que fue capturada, procesada y condenada por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO.
Estando claro lo anterior, de ahora en adelante se hará referencia al señor HEILSON ANDRÉS ASTUDILLO MENESES en lugar de RICARDO HERNÁN CERÓN MAMIÁN por estar probado que quien fue realmente capturado el 1 de julio de 2011, es éste y no aquel. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de la señora YENY ALEJANDRA BENAVIDES BOJORGE contra la Sentencia proferida el 22 de Junio de 2012 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, a través de la cual condenó a BENAVIDES BOJORGE y HEILSON ANDRÉS ASTUDILLO MENESES a la pena de doscientos veintiocho (228) meses de prisión por haber sido hallados penalmente responsables del punible de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO.
Asimismo los condenó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso a la sanción principal y prohibición para la tenencia y porte de armas en tanto cumplan la pena de prisión y 20 años después de cumplida esta.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El día 1 de julio de 2011 la Policía Nacional fue alertada de un presunto intento de hurto en el Barrio Mercedes del Norte en la manzana 12 casa 28, situación en la que el morador de la vivienda notó que estaban forcejeando su puerta, salió y los intrusos huyeron en un vehículo marca AVEO EMOTION de placas GNX 221, dicha información fue suministrada a una patrulla que se encontraba cerca del sector quien al llegar al barrio en mención vieron el automotor referenciado sobre la manzana 11 frente a la casa 7.
Al ordenarles que se detuvieran, uno de los ocupantes huyó, razón por la que fueron trasladados a las instalaciones de la SIJIN, allí fueron capturados NELSON ANTONIO SÁNCHEZ RUIZ, YENNY ALEJANDRA BENAVIDES BOJORGE, el menor E.J.R.C y HEILSON ANDRÉS ASTUDILLO MENESES, por haberse encontrado en el auto dos armas de fuego, un revolver Smith Wesson calibre 38 largo debajo del asiento del conductor y un revolver Llama Scorpio calibre 32 largo, debajo del asiento del copiloto en el que iba la señora YENY ALEJANDRA BENAVIDES BOJORGE.
Ninguno de los cuatro ocupantes tenía salvoconducto. Una de las armas incautadas resultó ser hurtada. El menor E.J.R.C fue dejado a disposición de infancia y adolescencia donde aceptó el punible de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO. Los demás capturados fueron presentados ante la Jueza Sexta Penal Municipal con Función de Control de Garantías el 2 de julio de 2011 ante la cual se celebraron audiencias de legalización de captura, formulación de imputación en calidad de coautores por la comisión del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO agravado conforme al inciso 3 numerales 2 y 5.
Los cargos fueron aceptados por NELSON ANTONIO SÁNCHEZ RUIZ, los otros dos imputados no lo hicieron. Se impuso medida de aseguramiento en la residencia para HEILSON ANDRÉS ASTUDILLO MENESES y YENY ALEJANDRA BENAVIDES BOJORGE. El conocimiento del proceso en virtud de la ruptura procesal le correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia con relación a BENAVIDES BOJORGE y ASTUDILLO MENESES, quien después de adelantar las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, los encontró penalmente responsables del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO y los condenó a la pena principal de doscientos veintiocho (228) meses de prisión. Asimismo los condenó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso a la sanción principal y prohibición para la tenencia y porte de armas en tanto cumplan la pena de prisión y por 20 años más. FALLO IMPUGNADO Indicó la falladora que no fue objeto de debate la materialidad de la conducta, sino la responsabilidad de los procesados.
Precisó que la teoría de la defensa de la señora BENAVIDES se cimentó en que los tenedores de las armas eran los señores NELSON ANTONIO SÁNCHEZ RUIZ y el menor E.J.R.C. personas que aceptaron los cargos y ya fueron sentenciados, quienes además fueron testigos en la actuación y manifestaron que los ahora imputados no conocían de la existencia de las armas de fuego.
Por su parte, el defensor del señor ASTUDILLO MENESES sostuvo que no se acreditó la coautoría impropia y no se demostró ese aspecto subjetivo del dominio del hecho. Sin embargo, consideró que esas afirmaciones se oponen a la prueba allegada, en ese sentido recordó lo manifestado por el señor Saldarriaga, persona que alertó a las autoridades sobre el presunto hurto a su vivienda, afirmó ver a dos hombres antes de la retención del vehículo que intentaban entrar a su residencia en la manzana 28 casa 12, uno de ellos portaba un arma y la descripción que dio de esa persona responde a la de HEILSON ANDRÉS ASTUDILLO MENESES, ese sujeto le entregó el artefacto a una dama, señalando en el juicio que era YENY ALEJANDRA BENAVIDES BOJORGE, asimismo manifestó que las personas que él vio en su vivienda fueron las mismas capturadas, así como el vehículo de placas GNX 221, información que fue corroborada por la declaración que diera el señor Luis Carlos Vergaño Giraldo que incorporó el formato de seguimiento de llamadas de julio 1 del año 2011 en el que hay un reporte a las 8:14 minutos, donde se habla de sujetos sospechosos en el barrio Mercedes del Norte, dos hombres, una fémina y un Aveo gris oscuro de placas GXN 221.
Resaltó lo dicho por el testigo Diego Fernando Rojas Rojas, en el entendido que unas personas intentaron ingresar a su vivienda y fue alertado por un vecino quien le manifestó que aquéllos se desplazaban en un vehículo Aveo gris oscuro, de placas GXN 221. Ese vehículo es de propiedad de BENAVIDES BOJORGE tal como ella lo indicara y lo acreditara su defensor.
Respecto de los testigos de la defensa, refirió que son contradictorios, tanto la acusada como los ya condenados E.J.R.C. y NELSON ANTONIO SÁNCHEZ RUIZ, no coincidieron con el conocimiento o relación con el señor HEILSON ANDRÉS ASTUDILLO MENESES, en quién iba conduciendo el vehículo, en el lugar donde encontraron las armas y cómo llegaron al portamaletas, pues según sus dichos NELSON ANTONIO y el menor E.J.R.C ingresaron las armas al portaequipaje cuando ya habían sido detenidos por la Policía Nacional, pero los testimonios no son consistentes y además califica ese intento de ubicar los artefactos en otro sitio como ingenuos, con abiertas contradicciones y sin que haya elementos serios para darles credibilidad.
Concluye que las pruebas allegadas por los defensores no son consistentes, coincidentes, no dicen la verdad, son contradictorias y acomodadas y cuando se confrontan no se estructura la teoría que quiso tener la defensa de BENAVIDES BOJORGE de que su prohijada no tenía conocimiento de esas armas como tampoco lo tenía ASTUDILLO MENESES. Señaló que el Ente Acusador acreditó que tanto YENY ALEJANDRA BENAVIDES BOJORGE como HEILSON ANDRÉS ASTUDILLO MENESES conocían de la existencia de las armas que se encontraban en el vehículo de placas GXN 221 el día 1 de julio de 2011, así como que ninguno de los dos tenía autorización para portar armas.
Con relación a los artefactos, explicó que una de esas armas es un revólver marca Llama Scorpio calibre 32, que pertenecía al señor Jaime Hernán Ramírez Quintero y que había sido objeto de hurto en su vivienda en el año 2011. Consideró que al ser una conducta desplegada por varias personas y que una de las armas había sido hurtada días antes, se acreditó la conducta por la que se formuló la acusación y por la que se solicitó emisión de sentencia condenatoria.
Finalmente, manifestó que como se trata de dos personas capaces, son responsables a título de dolo y como coautores del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ARMAS O MUNICIONES, motivo por el que les impuso doscientos veintiocho (228) meses de prisión, pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la sanción principal y prohibición para la tenencia y porte de armas en tanto cumplan la pena de prisión y por 20 años más. LA IMPUGNACIÓN Precisa el recurrente que sobre la flagrancia existen dudas, específicamente en lo que tiene que ver con el manejo del procedimiento policivo por cuanto se hicieron dos inspecciones al vehículo, una en la captura y otra en la SIJIN, resultando extrañamente la primera sin novedad y la segunda con la incautación. Cuestiona los testigos de la Fiscalía, al señor Rafael Antonio Saldarriaga porque siendo la presunta víctima de hurto, en la audiencia de juicio oral dejó serias incongruencias, pues finalmente señaló que no se hicieron daños en su vivienda, lo que evidencia la inexistencia en la tentativa de hurto como lo probara con las fotos anexas y a las cuales no les dio credibilidad la A Quo.
Respecto al señor Diego Fernando Rojas Rojas precisó que no le aportó nada al proceso porque narró un posible hurto de que fuera víctima, pero que no tenía ninguna relevancia con los hechos investigados, sin embargo, agradece que con su versión se logró demostrar la manipulación de la policía, pues éste refirió que los agentes le indicaron fotográficamente los posibles autores del hurto.
Cuestiona que la falladora le restara valor a sus deponencias por haber tratado de ser sincero y honesto. Aduce que la A Quo hizo una estricta comparación de los testigos por él presentados con lo narrado por la acusada, pero que no hizo lo propio con los deponentes de la Fiscalía, lo que se evidenció en lo manifestado por la falladora en la sentencia cuando se refiere a que el testigo Rafael Antonio Saldarriaga reconoció a la señora BENAVIDES BOJORGE quien era la mujer que había recibió el arma de las manos de uno de los asaltantes y se encontraba en el exterior del vehículo, pues estima que no se analizaron integralmente los demás elementos, creándose una presunta manipulación de la prueba, pues en entrevista dada por el mismo testigo ante la SIJIN expresó textualmente que en el interior del carro había una mujer, se le veía el cabello largo, estaba sentada adelante al lado derecha en la silla del pasajero, considera que estas contradicciones son suficientes para generar duda razonable a favor de su prohijada.
Expone que de lo anterior se deduce que se ha violado el debido proceso de su asistida, en especial lo relacionado con las pruebas, su legalidad y apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica, la prueba mínima para condenar y la imparcialidad del funcionario en búsqueda y aseguramiento de la misma. Sobre sus testimonios considera que no se ha probado la falsedad, son simples conjeturas de la Fiscalía y la Juzgadora.
Finalmente concluye que no existe certeza sobre la responsabilidad de la señora YENY ALEJANDRA BENAVIDES BOJORGE y por el contrario hay una variedad de hipótesis que tienen probabilidad de ocurrencia y por ende generan duda razonable, en consecuencia solicita se revoque la decisión de instancia y en su lugar se absuelva a su representada del punible atribuido.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Es deber de esta Corporación entrar a resolver el problema jurídico planteado por el censor, esto es, determinar si existen suficientes pruebas que permitan obtener un conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad de la señora YENY ALEJANDRA BENAVIDES BOJORGE en la comisión del punible de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO.
Pues bien. Planteó el defensor de la señora BENAVIDES BOJORGE como primera inconformidad con la providencia recurrida, que existen dudas sobre la existencia de la flagrancia, pues las armas fueron encontradas en el Comando de la Policía y no en el lugar de los hechos. Frente a este aspecto, es pertinente recordar, que tal como fueron narrados los hechos, cuando el vehículo marca AVEO EMOTION de placas GXN 221 fue interceptado por una patrulla de la Policía Nacional en el barrio Mercedes del Norte, uno de sus ocupantes huyó, lo que obligó a las autoridades a trasladar el vehículo y sus demás ocupantes a las instalaciones de la SIJIN, motivos por los que se encontraron las armas en ese instante y no en otro.
Pero en lo que tiene que ver con la flagrancia, está acreditado uno de los eventos que consagra el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, específicamente el numeral 5, cuyo contenido es el siguiente: “5. La persona se encuentra en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible”.
En este punto, encuentra la Sala que es claro que el día 1 de julio de 2011 aproximadamente a las 8:40 a.m. en el barrio Mercedes del Norte sobre la manzana 11 frente a la casa 7, Policía de Vigilancia detuvo un vehículo en el que se desplazaban 5 personas, lo interceptaron porque al Centro Automático de Despacho del Departamento de Policía del Quindío entraron varias llamadas informando que sujetos que se desplazaban en el vehículo Aveo GXN 221 intentaron ingresar violentamente a una residencia. Una vez revisado el automotor en las instalaciones de la SIJIN, se incautaron dos armas de fuego ubicadas en las sillas delanteras del vehículo, una Smith Wesson calibre 38 que tenía el número limado y fue encontrada en el lado del copiloto y una calibre 32 marca Llama Scorpio de cachas en madera, en la silla del conductor.
Sobre las armas se ingresó el informe de incautación y la inspección de vehículo que fueron introducidos con el testimonio del señor RAMÍREZ LADINO como evidencias No. 1 y 2 de la Fiscalía. De lo anterior, se puede colegir que aunque la defensa pretenda generar duda sobre la existencia de la flagrancia, lo cierto es que lo acusados fueron capturados minutos después que fuera reportado al Centro Automático de Despacho de la Policía del Quindío que en el vehículo de placas GXN 221 se desplazaban varias personas que habían intentado ingresar violentamente a una vivienda y si bien, no se hallaron las armas en el lugar de los hechos, ello se debió a que uno de los ocupantes huyó y hubo de trasladarlos a la SIJIN con el fin de evitar otra fuga y fue allí donde fueron halladas las armas en la parte delantera del vehículo marca Aveo Emotion de placas GNX 221 en los que se movilizaban YENY ALEJANDRA BENAVIDES BOJORGE y HEILSON ANDRÉS ASTUDILLO MENESES.
Las anteriores afirmaciones son respaldadas por el testimonio del señor Rafael Antonio Saldarriaga, persona que denunció los hechos ante las autoridades mediante la llamada al Centro Automático de Despacho del Departamento de Policía del Quindío y quien relató en audiencia de juicio oral de manera pormenorizada los detalles del acontecer.
Explicó que el 1 de julio de 2011 sintió ruidos extraños en la entrada de su casa, motivo por el que salió a revisar y se percató de que tres individuos, uno con un arma, pretendían ingresar de manera violenta, como él también se encontraba armado, salió y les preguntó qué buscaban, ellos asustados salieron huyendo y como al deponente le pareció sospechoso se devolvió a su casa, le comentó a su esposa y salió detrás de ellos en su vehículo pudiendo observar las placas del mismo y comunicándoselas a su esposa para que diera aviso a las autoridades, así quedó registrado en el seguimiento de llamadas que fueron ingresadas a través del Intendente Luis Carlos Vergaño Giraldo.
Dijo el señor Saldarriaga que logró observar bien a los intrusos, eran 4 hombres y una mujer de pelo largo, a esta última, el hombre que caracterizó como “amemadito” le entregó el arma apenas se subió al vehículo. Además, en desarrollo del juicio reconoció a la señora YENY ALEJANDRA BENAVIDES BOJORGE como la dama que se encontraba el día de los hechos en el vehículo, a la que le fue entregado el revólver y posteriormente capturada por la Policía. Cuestionó el recurrente el dicho del señor SALDARRIAGA pues según indica éste aceptó que finalmente no se habían hecho daños a su vivienda, por lo que se descarta la presunta existencia de tentativa de hurto o ingreso a la vivienda, tal como él lo probara con fotos anexas a las que la A Quo no les dio credibilidad.
En este aspecto es preciso advertir, que no es cierto lo manifestado por el defensor porque en ningún momento el testigo descartó que se hubiese hecho algún daño a la vivienda, por el contrario indicó que intentaron violentar su puerta y ante pregunta específica en el contrainterrogatorio explicó que fue un palancazo lo que generó rayones y golpes a la misma.
Según el censor, se demostró que ello no había sido así porque incorporó unas fotos con el señor José Antonio Rodríguez Cruz investigador particular y que pueden ser vistas a folios 173 a 175, lo cual no es cierto, porque, como quedó establecido en el juicio fueron tomadas muchos meses después de los hechos, así lo indicó el testigo manifestando que habían sido realizadas el 17 o 18 de noviembre de 2011, es decir, cuatro meses y medio después de la ocurrencia de los hechos y sería absurdo pedir que después de tantos meses la vivienda permaneciera con los mismos daños, máxime cuando indicó el investigador que el señor Saldarriaga y su familia habían abandonado ese lugar.
Entonces razón le asiste a la juzgadora cuando descarta que los mencionados retratos desvirtúen lo probado por la Fiscalía respecto del intento de ingresar a la vivienda del señor Saldarriaga porque los documentos allegados no tienen la fuerza probatoria para desvirtuar lo expuesto por los testigos del Ente Acusador. Por otra parte, en lo que respecta al testimonio del señor Diego Fernando Rojas Rojas y del que considera el censor no aportó mayor información al asunto del proceso, estima esta Colegiatura que sí fue importante en el entendido que fue una persona que atestiguó en el juicio oral respecto de unos hechos similares a los que originaron la presente actuación y que sucedieron el 30 de junio de 2011, es decir, un día antes a lo ocurrido en este proceso, en esta oportunidad a su vivienda intentaron ingresar unas personas que después de golpear varias veces en la vivienda y percatarse que no había nadie intentaron violentar la puerta, pero su intento fue fallido porque los vecinos se alertaron y evitaron cualquier actuación. Informó el testigo que el vehículo en el que se movilizaban dichos individuos, según información dada por su vecino era en un vehículo Aveo Emotion de placas GXN 221, situación que dio a conocer a la policía al día siguiente y respecto de la cual rindió una entrevista, tal como se constató en el desarrollo del interrogatorio.
En este orden de ideas, es evidente que se trata del mismo automotor en el que se movilizaban los acusados el día de los hechos y que es de propiedad de la señora YENY ALEJANDRA BENAVIDES BOJORGE, lo cual refuerza la teoría del caso de la Fiscalía en el sentido que los procesados también estaban intentando ingresar a la vivienda del señor Saldarriaga y por ese motivo fueron alertadas las autoridades, lo que facilitó su captura.
En ese sentido fue el análisis que realizó la falladora y no restó mérito al dicho del testigo en ningún momento como lo intenta hacer parecer el defensor. De otro lado, el ente acusador también presentó como testigo al señor Jaime Hernán Ramírez Quintero, quien fue víctima de hurto en su vivienda en el barrio La Nueva Cecilia en el año 2011, exactamente el sábado anterior al día del padre, lugar del que se llevaron diferentes objetos, entre ellos, el arma de marca Llama Scorpio calibre 32 que fue incautada el 1 de julio de 2011 y respecto de la cual el señor Ramírez Quintero presentó el documento que lo autoriza para portarla, asimismo explicó que se apropiaron de 3 cajas de municiones, cada una aproximadamente con 50 tiros.
En cuanto a los testigos de la defensa, fueron presentados la acusada YENY ALEJANDRA BENAVIDES BOJORGE, Nelson Antonio Sánchez Ruiz y el menor E.J.R.C, según sus testimonios la acusada estaba buscando vivienda el día de los hechos, motivo por el que le pidió el favor al señor ASTUDILLO MENESES que le ayudara a buscarla para posteriormente hacer el trasteo, sin embargo, refirió que no lo conocía o por lo menos no tenía una relación de amistad, simplemente le había colaborado en un cambio anterior del municipio de La Tebaida al condominio María Cristina.
Que cuando se encontró con él en la salida de Calarcá le había pedido ayuda a Sánchez Ruiz y al menor que eran compañeros suyos y se fueron los tres en búsqueda de la vivienda, que en el barrio Mercedes del Norte fueron detenidos por una patrulla de la policía, quienes los requisaron y los llevaron a la SIJIN y que allá encontraron los artefactos incautados en el maletero del vehículo, pero que ella no sabía que estaban allí. Por su parte, SÁNCHEZ RUIZ y el menor E.J.R.C. desmintieron el hecho de ser compañeros de ASTUDILLO MENESES, manifestaron que lo conocieron el día de los hechos, así como a BENAVIDES BOJORGE y que fueron contratados para un trasteo por el que se les pagaría la suma de $30.000, sin embargo, no realizaron ningún coroteo, se fueron a buscar viviendas y no le vieron problema a ello, porque lo que les importaba era que se les pagara.
Por su parte, NELSON ANTONIO SÁNCHEZ RUIZ dijo que conocía hace algunos meses a E.J.R.C. porque han trabajado juntos cargando naranjas, éste dijo que desde mucho tiempo atrás pues prácticamente son familia ya que SÁNCHEZ RUIZ es el esposo de su prima. El menor E.J.R.C. contrario lo manifestado por BENAVIDES BOJORGE en el sentido que él era quien iba conduciendo el vehículo cuando los capturaron, pues éste dejó en claro que quien lo hacía era la persona que había abandonado el lugar cuando miembros de la policía los habían interceptado.
Precisó que únicamente llevó el vehículo desde su detención hasta la SIJIN. Sobre la razón de ser del porte de armas, manifestaron que ellos las encontraron ese mismo día en horas de la mañana cuando se disponían a hacer sus necesidades en el sector de Calarcá, precisó SÁNCHEZ RUIZ que las hallaron prácticamente a bordo de carretera en tanto que el menor dijo estaban escondidas, que las cogieron y pretendían venderlas dada su precaria situación económica, pero que sus acompañantes no sabían nada de ellas cuando se subieron al vehículo y fueron detenidos por la Policía Nacional.
También refirieron que las armas no fueron halladas en las sillas del conductor y copiloto, sino que estaban en el portamaletas del auto y que las guardaron allí en presencia de las autoridades en un descuido suyo mientras revisaban el resto del vehículo y a los otros dos capturados en el barrio Mercedes del Norte cuando fueron interceptados.
El anterior recuento de las pruebas de la defensa permite inferir a esta Sala que no se lograron desvirtuar las pruebas de la Fiscalía respecto del lugar donde se encontraron las armas, las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, los motivos por los que las autoridades llegaron al barrio Mercedes del Norte y las personas que se transportaban con ellas, toda vez que los testigos fueron evidentemente contradictorios, contrapuestos, no se logró establecer por qué estaban juntos el día de los hechos si no se conocían, si SÁNCHEZ RUIZ y el menor E.J.R.C. fueron contratados para un trasteo, ¿por qué estaban buscando la vivienda?, las reglas de la experiencia indican que si una persona contrata a otras dos porque se va a mudar lo mínimo con lo que debe contar es con la vivienda a la cual se va a pasar y el vehículo en el que se van a trasportar, pero nótese que en este caso nada de ello se tenía preparado.
No existe duda alguna que los señores YENY ALEJANDRA BENAVIDES BOJORGE y HEILSON ANDRÉS ASTUDILLO MENESES se desplazaban el 1 de julio de 2011 con el señor NELSON ANTONIO SÁNCHEZ RUIZ y el menor E.J.R.C en el vehículo AVEO EMOTION de placas GXN 221, que fueron interceptados por una patrulla de la policía de vigilancia quienes fueron enviados por el Centro Automático de Despacho del Comando de Policía del Departamento del Quindío, previa información que brindara la ciudadanía sobre sujetos que se movilizaban en ese automotor y que minutos antes habían intentado ingresar de manera violenta a la casa 12 de la manzana 28 del Barrio Mercedes del Norte.
En el auto se encontraron dos armas de fuego, una Smith Wesson calibre 38 que tenía el numero limado, de fabricación artesanal y otra marca Llama Scorpio calibre 32 cachas en madera color café que había sido objeto de hurto días atrás en la vivienda del señor JAIME HERNÁN RAMÍREZ QUINTERO, estas estaban ubicadas debajo de las sillas del conductor y de la copiloto, quien según las pruebas allegadas al proceso era la señora BENAVIDES BOJORGE y a ella se la había pasado previamente ASTUDILLO MENESES en el momento en que se subieron al vehículo luego de ser descubiertos por el señor Saldarriaga.
En ese orden de ideas, es claro para esta Corporación que existía un acuerdo común entre los acusados de llevar esas armas en el vehículo, fue un riesgo asumido por los cuatro ocupantes, pues la decisión de transportar esos artefactos sin tener permiso de la autoridad competente para portarlos se atribuye a todos y por tanto la responsabilidad penal abarca a cada uno. Por eso, en esta oportunidad donde se juzgó la responsabilidad de YENY ALEJANDRA BENAVIDES BOJORGE se deberá confirmar la sentencia condenatoria proferida en primera instancia. Las anteriores consideraciones son suficientes para precisar que no se acogen los planteamientos del censor, porque es contundente la prueba presentada en audiencia de juicio para derivar la responsabilidad de YENY ALEJANDRA BENAVIDES BOJORGE en el delito referido.
No obstante lo anterior, advierte esta Corporación que la falladora de primera instancia desbordó los limites previstos por el legislador al momento de determinar la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, toda vez que el artículo 51 de la Ley 599 de 2000 establece en su inciso 6 que será de uno (1) a quince (15) años y la funcionaria lo fijó mientras dure la pena privativa de la libertad, es decir, diecinueve (19) años y veinte (20) años más al cumplimiento de la pena de prisión, además que no realizó motivación alguna, desconociendo lo previsto en los cánones 52 inciso 2 y el 59 de la misma normatividad.
Precísese que la A Quo debió realizar el mismo procedimiento que efectuó cuando determinó la pena principal de prisión, estableciendo los parámetros de movilidad para poder fijar el cuarto en el que se ubicaría, atendiendo las circunstancias de agravación y atenuación, para finalmente imponer la sanción correspondiente de acuerdo a la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, según lo regula el artículo 61 del Código Penal.
En efecto, se tiene que la A Quo después de establecer los cuartos de la pena de prisión, se ubicó en el cuarto mínimo que oscilaba entre 216 y 234 meses, por lo que al restar al máximo el mínimo obtenemos el ámbito de punibilidad, esto es, 18 meses, sin embargo, la Falladora impuso una sanción de 228 meses, es decir, que se apartó en 12 meses de la pena mínima, lo que equivale a un 66.66% de lo que efectivamente podía imponer.
En ese orden de ideas, para readecuar la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma de fuego, se deben establecer los parámetros de movilidad teniendo en cuenta que la pena puede ser de 12 a 180 meses de prisión y para ello se resta a la pena máxima la mínima dando un resultado de 168 meses, esto se divide en 4 y finalmente quedan los cuartos de la siguiente manera: Atendiendo lo considerado por la A Quo al momento de determinar la aflicción principal debemos ubicarnos en el cuarto mínimo por la carencia de antecedentes penales y por no concurrir circunstancias de mayor punibilidad, es decir, entre 12 y 54 meses de prisión. Como ya se discernió el porcentaje en que se alejó la Juzgadora de primer nivel en la pena de prisión, debemos hacer lo propio con la pena accesoria, para ello tendremos en cuenta que el ámbito de movilidad es de 42 meses lo que equivaldría al 100%, el 66.66% son 27.99 meses que sumados a la pena mínima como lo hizo la A Quo, da un resultado de 39.99 meses en definitiva para esta pena accesoria.
Es evidente que la falladora desbordó ampliamente lo previsto por el legislador para este tipo de sanción, razón por la que se modificará el numeral 2 de la sentencia recurrida, en el sentido que la prohibición de la tenencia y porte de armas será de cuarenta (40) meses. Finalmente y por lo expuesto al inicio de la parte motiva de esta decisión, se corregirá el nombre del señor RICARDO HERNÁN CERÓN MAMIÁN por el de HEILSON ANDRÉS ASTUDILLO MENESES identificado con cédula de ciudadanía No. 10.292.163, nacido en Popayán Cauca el 26 de agosto de 1981, respecto de quien se sabe se encuentra privado de la libertad en el Centro Carcelario San Isidro de Popayán, por lo que se dispondrá que una vez cesen los motivos por los que se encuentra recluido, sea dejado a disposición de este proceso.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CORREGIR el numeral primero de la sentencia proferida el 22 de junio de 2012 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, en el sentido de indicar que el condenado es el señor HEILSON ANDRÉS ASTUDILLO MENESES identificado con cédula de ciudadanía No. 10.292.163 nacido en Popayán Cauca el 26 de agosto de 1981, en lugar de RICARDO HERNÁN CERÓN MAMIÁN que no tiene relación con los hechos de este proceso.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de junio de 2012 en contra de HEILSON ANDRÉS ASTUDILLO MENESES y YENY ALEJANDRA BENAVIDES BOJORGE por el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO, modificando el numeral segundo respecto de la pena accesoria de prohibición para la tenencia y porte de armas de fuego que será de cuarenta (40) meses para ambos.
TERCERO: DISPONER que una vez cesen los motivos por los cuales el señor HEILSON ANDRÉS ASTUDILLO MENESES identificado con cédula de ciudadanía No. 10.292.163 se encuentra privado de la libertad, se ponga a disposición de este proceso.
CUARTO: Comunicar a las autoridades correspondientes la corrección de la sentencia, con el fin de que sean actualizados los antecedentes del señor RICARDO HERNÁN CERÓN MAMIÁN identificado con cédula de ciudadanía No. 10.305.514. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ