ABUSO DE CONFIANZA/Erronea tipificación- “el delito por el que se acusó no corresponde a los elementos estructurales que reclaman la figura del abuso de confianza”. “Sobre la conducta punible atribuida, necesario se hace recordar que el artículo 249 del Código Penal, establece que el delito se materializa cuando el sujeto activo se apropia para sí o un tercero de cosa mueble ajena, que se le ha confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, situación que se debe acreditar, pues de lo contrario se podría confundir con el punible de HURTO AGRAVADO en razón de la confianza.
“El tema de la distinción entre los delitos patrimoniales de HURTO AGRAVADO POR LA CONFIANZA Y ABUSO DE CONFIANZA, ha sido tratado por la doctrina y la Jurisprudencia de manera extensa, habiéndose colegido sobre el particular que en éste, la cosa ha debido entrar a la órbita del agente "por un título no traslaticio de dominio", vale decir, que el sujeto tiene sobre el bien un poder precario reconocido por el ordenamiento, mientras que en aquél, el agente carece por completo de poder jurídico sobre el objeto, aun cuando aparece vinculado por razones de confianza personal con el dueño, poseedor o tenedor.
(Sala de Casación Penal. H. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 17 de enero de. P. Luis Enrique Aldana Rozo). “La expresión haberse confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, debe ser analizada en armonía con el contexto de la actividad a la cual se comprometió la acusada, las razones por las cuales debía recibir el dinero producto de la comercialización, las limitaciones propias de su labor con relación a su manejo e igualmente, dentro de la connotación que en este particular evento tiene la denominada confianza.
“Para mayor claridad, entiéndase que el tipo penal hace referencia a títulos no traslativos del dominio, y aunque no hay ninguna norma que los defina, la legislación civil habla de los títulos traslaticios de dominio que son los que sirven por su naturaleza para transferirlo, por ejemplo, la venta, es decir, que cuando el artículo 249 del Estatuto Penal hace referencia a que se haya entregado el bien a través de un título no traslativo, está indicando que se debió dar el objeto bajo algún vínculo jurídico pero sin el ánimo de señor y dueño. “Itérese entonces, que debía existir una relación jurídica entre la señora L.E.C.D. con los dineros apropiados, es decir, que se le hubiese encomendado su administración o custodia, pero como ya se precisó, la acusada únicamente estaba encargada de recibir el dinero para posteriormente entregárselo a los productores por el plátano comercializado, simplemente se presentó una conexión fáctica con el bien y aprovechándose de esa situación se pudo apropiar de él. “Lo expuesto permite inferir, sin lugar a dudas, que la conducta penal por la cual fue acusada y llevada a juicio L.E.C.D. contenida en el artículo 249 de la Ley 599 de 2000 ABUSO DE CONFIANZA no es acorde con el acontecer fáctico, pues no se apropió del dinero extraviado con ocasión de un título no traslativo de dominio, sino por la relación de confianza que existía entre la Asociación, los productores y ella, el cual tenía un único destino que era el pago a los productores del insumo entregado.
“No obstante y aclarando que el delito por el que se acusó no corresponde a los elementos estructurales que reclaman la figura del abuso de confianza, preciso es indicar que la pruebas presentadas en juicio tampoco acreditan ni el apoderamiento, ni la cuantía y menos el comportamiento doloso que exige esa clase de delitos patrimoniales…”.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA DECISIÓN: REVOCA RADICACIÓN: 63-130-60-00081-2009-00741 ACUSADA: LUZ ELENA CAMELO DÍAZ VÍCTIMA: ASOCIACIÓN LA CAJETILLA Magistrada Ponente: Claudia Patricia Rey Ramírez Aprobado: Acta No. 039 Armenia, Quindío, Marzo Veinticinco (25) de dos mil catorce (2014) Lectura de Fallo: Marzo Veintiocho (28) de dos mil catorce (2014) Hora: 10:30 A.M. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la acusada LUZ ELENA CAMELO DÍAZ contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2013, por el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Calarcá, a través de la cual la condenó a la pena principal de 16 meses de prisión y por igual término le impuso la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas al encontrarla responsable del delito de ABUSO DE CONFIANZA.
En el mismo fallo le otorgó el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos (2) años.
HECHOS En virtud a la denuncia interpuesta por el señor Juan Carlos Cantor Sierra en su calidad de representante legal de la Asociación ASOCAJETILLAS, se tuvo conocimiento que la señora LUZ ELENA CAMELO DÍAZ quien ostentaba igual cargo en los años comprendidos entre 2006 y 2009, se apoderó de la suma de $12.385.500 durante el último periodo.
La anterior situación fue descubierta por la señora Luz Enith Cardona, tesorera de la Asociación y fue aceptada por CAMELO DÍAZ, quien llegó a varios acuerdos con la Asamblea pero ante el incumplimiento de estos, se presentó la querella. El treinta y uno (31) de enero de 2011 se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Calarcá con funciones de Control de Garantías por el punible de ABUSO DE CONFIANZA de conformidad con el artículo 249 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados por la imputada.
El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Calarcá, quien después de adelantar las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, profirió la sentencia condenatoria que hoy es objeto de controversia por la defensa. DECISIÓN DE INSTANCIA La A Quo estimó que se probó la existencia de tres elementos que configuran el delito de ABUSO DE CONFIANZA, explicándolos de la siguiente manera: La entrega de la cosa en virtud de la confianza que no transfiere el dominio, que se constató cuando se conformó la asociación La Cajetilla con el objeto de comercializar plátano, dejando en cabeza de la Presidenta la venta, lo que incluía que los productores le entregaran la mercancía para que ella recibiera el dinero.
Que la confianza brindada por los socios de ASOCAJETILLA fue depositada en la acusada con fines distintos de disponer de lo ajeno, toda vez que lo hicieron porque la Asociación estaba dando buenos resultados. Que la procesada dispuso del dinero que le había sido entregado por los comercializadores de una manera contraria a su fin, pues debía pagar a los productores y que además de manera engañosa hizo que la tesorera utilizara fondos de la Asociación para pagar parte del faltante, por lo que concluye que era consciente de que ese dinero no le pertenecía. En cuanto a la responsabilidad de LUZ ELENA CAMELO DÍAZ, estimó que era claro que fue a la persona que se le confió la suma de dinero extraviado en virtud de su cargo como presidenta de la asociación, pues comercializaba el plátano y recibía el dinero a título no traslativo de dominio, debiendo sobre el mismo hacerse una reducción por parte de la tesorera de 5 pesos por kilo de plátano vendido, como aporte a ASOCAJETILLAS y el resto pagarlo a los productores, no obstante, eso no se dio, produciéndose el desfalco imputado.
Precisó que la señora CAMELO DÍAZ actuó con dolo, pues sabía que no podía disponer de los dineros y optó por apropiarse de los mismos, sin que mediara ninguna justificación para su actuar. Por otra parte, refirió sobre la calidad de representante legal del querellante, que la defensa debió probar que el señor CANTOR no lo era, en virtud a la carga dinámica de la prueba y que por demás dicha manifestación debió surtirse en etapas anteriores al juicio, pues si se quiere volver sobre el tema debió aducir alguno de los medios probatorios establecidos para ello.
Respecto a la falta de querellante legítimo por haber sido los productores los reales afectados, adujo que de las pruebas allegadas se estableció que CAMELO DÍAZ hacía las transacciones comerciales en nombre de ASOCAJETILLAS, de tal manera que la contratación era de la empresa, además que a esta le tocó asumir parte del faltante de los productores con sus propios fondos, de ahí que no se podía desconocer el interés en denunciar de la Asociación. Por lo expuesto, concluyó que con las pruebas practicadas en juicio se llegó al conocimiento más allá de toda duda razonable tanto de la materialidad de la conducta como de la responsabilidad de la acusada y en consecuencia le impuso una pena de prisión de dieciséis (16) meses, multa de 13.33 s.m.l.m.v, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso a la pena principal y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos (2) años.
LA IMPUGNACIÓN El recurrente centró su inconformidad con la sentencia condenatoria en los aspectos que a continuación se sintetizan: Debió cumplirse con lo exigido por el artículo 71 del código de Procedimiento Penal, esto es, presentarse la querella por el sujeto pasivo del delito y por tratarse de una asociación, debió acreditarse la representación legal de quien la interpuso, situación sobre la que se discutió en el transcurso del juicio y que puede alegarse en cualquier momento, no como lo infirió la A Quo antes de la audiencia de juicio oral.
No se probó la época de la ocurrencia de los hechos, por tanto, no se pudo establecer si al momento de presentar la querella había operado la caducidad de la misma. Si la juzgadora de primer nivel aceptó que habían sufrido un detrimento los productores del plátano, son estos los sujetos pasivos de la indebida apropiación, mas no ASOCAJETILLAS, máxime cuando no se dejó determinado la relación de los productores con esta última.
Considera que no se probó la apropiación y la cuantía de la misma, pues no se precisó cuánto dinero habían entregado los comercializadores, a quién se lo habían dado, cuánto era el faltante que se tenía en relación con el dinero que estaba bajo la custodia de su representada, razones por las que la defensa no debía desvirtuar nada, por cuanto la carga dinámica de la prueba se presenta cuando se quiere controvertir los elemento del ente acusador, pero como en este evento no se dio, ningún reproche se le puede hacer.
Con relación a las actas introducidas por la Fiscalía respecto de las reuniones celebradas por la Asociación, refirió que al momento de ser admitidas no fueron leídas, además que la persona con la que se introdujeron no manifestó haber participado en su elaboración, no se presentaron en original ni copias auténticas. Finalmente concluye que no son merecedores del valor probatorio que le dio la A Quo pues no sirven de soporte para una sentencia de condena.
Como corolario de lo expuesto, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se absuelva a su prohijada del delito de ABUSO DE CONFIANZA. INTERVENCIÓN COMO NO RECURRENTE El representante del ente acusador solicita se mantenga la decisión de la A Quo, argumentando respecto la legitimidad del querellante que éste era el representante legal para la época de los hechos y que por demás no fue una situación discutida en la audiencia de formulación de acusación en la que el defensor debió pronunciarse sobre causales de nulidad si las hubiere, pero como no lo hizo se debe tener al señor Juan Carlos Cantor Sierra como querellante legítimo.
En cuanto al sujeto pasivo de la conducta, explicó que demostró que el dinero faltante hacía parte de la actividad económica de Asocajetilla y que cuando la acusada faltó a sus deberes y se apropió de ellos, esta se vio perjudicada, contándose para ello con la versión de Luz Enith Cardona Marín quien indicó que CAMELO DÍAZ era la responsable del dinero y con las pruebas documentales, actas No. 2 y 3 del la Junta de Asociación en las que la procesada confirmó el faltante.
Respecto a estos últimos documentos, manifiesta que la autenticidad debió haber sido alegada por la defensa en la audiencia preparatoria, pues una vez introducidas no es procedente ese cuestionamiento. Sin embargo, señala que si de valoración se trata, demostraron que efectivamente hubo detrimento patrimonial, que aunado a los testimonios, se establece que fue apropiado por la acusada.
En consideración a lo antes expuesto, solicita se confirme la decisión de la A Quo. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico que debe abordar la Sala en esta oportunidad, se centra en determinar si se estableció, más allá de toda duda razonable la existencia del delito de ABUSO DE CONFIANZA y la responsabilidad de la señora LUZ ELENA CAMELO DÍAZ en él. Empiécese por decir, que el Ente Acusador presentó para sustentar su teoría del caso los testimonios de las señoras Luz Enith Cardona Marín y Luz Elena Jaramillo Martínez.
La primera de ellas, quien había fungido como tesorera de la Asociación La Cajetilla, entidad que fue creada con el fin de comercializar productos agrícolas, especialmente plátano. Manifestó la testigo que en el año 2009 siendo la Presidenta y Representante Legal de la organización la señora LUZ ELENA CAMELO DÍAZ, cargo para el cual había sido elegida por ser una de las fundadoras y por la confianza que todos depositaban en ella, se presentó un desfalco.
Explicó que la forma de trabajo de Asocajetilla consistía en que LUZ ELENA CAMELO DÍAZ se encargaba de comercializar el producto, es decir, de buscar a los compradores, luego acudir a los productores por el material, llevarlo a los primeros, después cobrarlo y finalmente pagarles a estos. Esta última tarea la realizaban entre las dos, descontando 5 pesos por cada kilo a los productores en beneficio de la asociación. En cuanto al aspecto puntal del proceso, informó que se dio cuenta que faltaba una suma dineraria porque ella además de hacer parte de Asocajetilla como tesorera, era productora y sabía que no se estaban realizando los pagos a tiempo y al indagar a la acusada esta le manifestó que uno de los comercializadores estaba atrasado, sin embargo, le preguntó directamente a éste y se percató que no era verdad porque él había pagado cumplidamente.
Inicialmente se estimó lo adeudado en $15.745.560, suma que no fue aceptada por la denunciada, finalmente se estableció en $12.385.500 de los cuales ella abonó $2.929.000, sin embargo, como se llegaron a unos acuerdos de pago que la procesada no efectuó, se presentó querella por parte del señor Juan Carlos Cantor Sierra ante la Fiscalía General de la Nación. Por otra parte, se contó con la declaración de la señora Luz Elena Jaramillo Martínez, quien realmente no aportó información de importancia sobre los hechos que dieron lugar a la investigación, toda vez que como ella misma lo manifestó, llegó a la asociación tiempo después de lo ocurrido y aunque era la actual Representante Legal, no le constaba nada de lo sucedido ni sabía la cantidad de dinero perdido.
De otro lado, la defensa presentó a su prohijada como testigo, quien precisó que Asocajetillas no le entregaba capital para comercializar, que ella lo hacía directamente a su nombre, que recuerda haber suscrito un acta por una suma faltante (que fue introducida como prueba documental de la Fiscalía) pero que la firmó porque el señor Juan Carlos Cantor Sierra la amenazó con enviarla a la cárcel y quitarle la finca.
Indicó que no se comprobó a través de recibos o contablemente el valor de lo adeudado y explica que hubo un lapso en que el plátano bajó mucho de precio razón por la que el comercializador le daba menor valor, pero debía entregar el mismo dinero al productor, siendo esta entre otras razones por las que se presentó el descuadre. Es claro entonces que la señora LUZ ELENA CAMELO DÍAZ era la encargada de entregar el producto a los comercializadores, estos le pagaban a los 8 o 15 días y con lo recibido debía proceder, junto con la tesorera a pagarle a los asociados, descontándoles el porcentaje que le correspondía a Asocajetilla que ascendía a 5 pesos por kilo vendido.
Sobre la conducta punible atribuida, necesario se hace recordar que el artículo 249 del Código Penal, establece que el delito se materializa cuando el sujeto activo se apropia para sí o un tercero de cosa mueble ajena, que se le ha confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, situación que se debe acreditar, pues de lo contrario se podría confundir con el punible de HURTO AGRAVADO en razón de la confianza.
El tema de la distinción entre los delitos patrimoniales de HURTO AGRAVADO POR LA CONFIANZA Y ABUSO DE CONFIANZA, ha sido tratado por la doctrina y la Jurisprudencia de manera extensa, habiéndose colegido sobre el particular que en éste, la cosa ha debido entrar a la órbita del agente "por un título no traslaticio de dominio", vale decir, que el sujeto tiene sobre el bien un poder precario reconocido por el ordenamiento, mientras que en aquél, el agente carece por completo de poder jurídico sobre el objeto, aun cuando aparece vinculado por razones de confianza personal con el dueño, poseedor o tenedor.
(Sala de Casación Penal. H. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 17 de enero de. P. Luis Enrique Aldana Rozo). La expresión haberse confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, debe ser analizada en armonía con el contexto de la actividad a la cual se comprometió la acusada, las razones por las cuales debía recibir el dinero producto de la comercialización, las limitaciones propias de su labor con relación a su manejo e igualmente, dentro de la connotación que en este particular evento tiene la denominada confianza.
En el asunto bajo examen, es evidente que entre LUZ ELENA CAMELO DÍAZ y la asociación La Cajetilla, existía un vínculo por ser aquella la Presidenta, encargándose de comercializar el producto y en desarrollo de esas actividades le fueron entregados dineros sobre los cuales carecía de disponibilidad, ya que su facultad estaba restringida al recibo y entrega a los productores, sin que tuviera la posibilidad de efectuar con ellos algún tipo de negociación adicional o utilizarlos para adquirir implementos para la organización; en consecuencia, esa relación con la moneda, sólo puede ser vista desde la óptica de la confianza que los socios depositaban en ella para que pudiese cumplir con su misión, consistente en la correcta comercialización del producto.
Lo anterior implica, que no existía poder jurídico en cabeza de LUZ ELENA CAMELO DÍAZ sobre el dinero que le había sido entregado por los comercializadores por concepto de ventas, habida cuenta que fue por virtud de su vínculo con la asociación que surgió el nexo con los dineros que le fueron entregados, relación que le permitía únicamente cumplir con las labores propias de su gestión como Presidenta de Asocajetillas, sin que pudiera ir más allá del recibo del dinero para entregarlo a los demás asociados.
Para mayor claridad, entiéndase que el tipo penal hace referencia a títulos no traslativos del dominio, y aunque no hay ninguna norma que los defina, la legislación civil habla de los títulos traslaticios de dominio que son los que sirven por su naturaleza para transferirlo, por ejemplo, la venta, es decir, que cuando el artículo 249 del Estatuto Penal hace referencia a que se haya entregado el bien a través de un título no traslativo, está indicando que se debió dar el objeto bajo algún vínculo jurídico pero sin el ánimo de señor y dueño. Itérese entonces, que debía existir una relación jurídica entre la señora LUZ ELENA CAMELO DÍAZ con los dineros apropiados, es decir, que se le hubiese encomendado su administración o custodia, pero como ya se precisó, la acusada únicamente estaba encargada de recibir el dinero para posteriormente entregárselo a los productores por el plátano comercializado, simplemente se presentó una conexión fáctica con el bien y aprovechándose de esa situación se pudo apropiar de él. Lo expuesto permite inferir, sin lugar a dudas, que la conducta penal por la cual fue acusada y llevada a juicio LUZ ELENA CAMELO DÍAZ contenida en el artículo 249 de la Ley 599 de 2000 ABUSO DE CONFIANZA no es acorde con el acontecer fáctico, pues no se apropió del dinero extraviado con ocasión de un título no traslativo de dominio, sino por la relación de confianza que existía entre la Asociación, los productores y ella, el cual tenía un único destino que era el pago a los productores del insumo entregado.
No obstante y aclarando que el delito por el que se acusó no corresponde a los elementos estructurales que reclaman la figura del abuso de confianza, preciso es indicar que la pruebas presentadas en juicio tampoco acreditan ni el apoderamiento, ni la cuantía y menos el comportamiento doloso que exige esa clase de delitos patrimoniales, como quiera que de los testimonios presentados por el Ente Acusador, especialmente el de la señora Luz Enith Cardona Marín quien ostentaba el cargo de tesorera de Asocajetillas, se concluyó que existía desorden contable, ella mismo se refirió a la contabilidad que llevaban como “de tienda” porque aceptó no llevar registros, no tenían libros sobre el producto que recibían y del dinero que le adeudaban a los productores, por ende no se tenía precisión del monto que se le debía a estos, ni a los transportadores, ni cuánto se recibía por concepto de comisión para la Asociación, por lo que no se pudo establecer quiénes eran los ofendidos en caso de haberse presentado, amén de que las actas a que se refirió la A Quo, con las que se constataba el monto supuestamente adeudado por la acusada, no fueron debidamente incorporadas al juicio y por lo mismo no adquirieron la calidad de documento, esto es, de prueba válidamente practicada, como que se omitió dar lectura y si bien fue el defensor quien dijo conocerlo y que no había necesidad de ello, lo cierto es que la directora de la audiencia es la Jueza, quien debería saber que tal como lo estipula el canon 431 del Código de Procedimiento Penal, los documentos escritos serán leídos y exhibidos de modo que todos los intervinientes en la audiencia de juicio oral y público puedan conocer su forma y contenido.
Bajo las anteriores condiciones, estima la Corporación que no existían los presupuestos necesarios para el proferimiento de un fallo de condena al no acreditarse los elementos que estructuraran el tipo penal y en consecuencia, desacertada fue la decisión de la A Quo, cuando a través de la sentencia objeto de impugnación condenó a LUZ ELENA CAMELO DÍAZ a la pena principal de prisión de 16 meses.
En ese orden de ideas, se revocará la decisión proferida por la Juez Primera Penal Municipal con Función de Conocimiento de Calarcá y en su lugar, se absolverá a LUZ ELENA CAMELO DÍAZ del punible de ABUSO DE CONFIANZA. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior De Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal de Calarcá Quindío, el 14 de marzo de 2013 en contra de LUZ ELENA CAMELO DÍAZ, para en su lugar ABSOLVERLA del delito de ABUSO DE CONFIANZA, por las razones expuestas en la porte motiva de esta providencia. La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ