ABUSO DE CONFIANZA/Indispensable que se confíe la mera tenencia. “Es evidente para esta Sala que la acusada…recibió el velocípedo de placas LZE-15A marca Sukyama para su reparación, a un título de mera tenencia pues debía devolverlo en excelentes condiciones a su propietario, pero ello no ocurrió, pues aprovechándose de su situación de tenedora se quedó con el vehículo y desapareció. CITAS: Casación Penal, radicado 33.097 del 24 de febrero de 2011 ponencia del Magistrado Javier Zapata Ortiz TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: REVOCA RADICACIÓN: 63-130-60-00081-2009-00327 DELITO: ABUSO DE CONFIANZA PROCESADO: MILENA ANDREA FORERO LOAIZA OFENDIDA: JOSÉ RICARDO BERMÚDEZ LÓPEZ Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 035 Armenia Quindío, Marzo Catorce (14) de dos mil catorce (2014) Lectura de fallo: Marzo Diecinueve (19) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:30 A.M. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la decisión proferida el 18 de abril de 2012, por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Calarcá (Quindío), mediante la cual absolvió a la señora MILENA ANDREA FORERO LOAIZA del delito de ABUSO DE CONFIANZA.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de mayo de 2008, el señor José Ricardo Bermúdez López adquirió una motocicleta de placas LZE-15A marca Sukyama en el Almacén KAYAK de la ciudad de Calarcá, la cual presentó fallas a los pocos días de su adquisición, motivo por el que solicitó en varias oportunidades su reparación. Finalmente y como quiera que no le entregaban el vehículo, llegó a un acuerdo el 5 de septiembre de 2008 con la señora MILENA ANDREA FORERO LOAIZA en el que ella se comprometía a devolverle la suma de $3.800.000 por la motocicleta y éste a su vez estaba en la obligación de realizar el traspaso de los documentos.
Ante el incumplimiento de la señora FORERO LOAIZA y que el establecimiento de comercio fue abandonado sin que tuviera razón de la motocicleta o el dinero, BERMÚDEZ LÓPEZ instauró denuncia ante la Fiscalía General de la Nación. El 2 de junio de 2011, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Calarcá, se realizó declaración de persona ausente de la señora MILENA ANDREA FORERO LOAIZA y formulación de imputación por el delito de ABUSO DE CONFIANZA.
El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal de Calarcá Q., ante quien se surtieron las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, al cabo del cual y luego de escuchar los testigos presentados por la Fiscalía, anunció el sentido del fallo absolutorio, emitiendo la sentencia a favor de MILENA ANDREA FORERO LOAIZA.
DECISIÓN DE INSTANCIA La Jueza de primera instancia consideró que sin lugar a dudas el señor José Ricardo Bermúdez López es el propietario de la motocicleta Sukyama de placas LZE-15A, lo que se comprobó con la licencia de tránsito. Asimismo refirió que perdió el valor de $4.000.000 porque entregó al almacén el vehículo por un título no traslaticio de dominio, esto es, entregándola para hacer efectiva la garantía y la misma no le fue devuelta, como tampoco el dinero.
No obstante, frente a la responsabilidad de la acusada, estimó que no se logró llegar al convencimiento más allá de toda duda, por cuanto el señor BERMÚDEZ LÓPEZ en audiencia de juicio oral incurrió en contradicciones respecto de la persona con la cual celebró la negociación, indicando en principio que fue con la procesada, luego con el vendedor, el señor Andrés Felipe Rodríguez Tibacoy y finalmente con la señora Doris Esmeralda Marín. Respecto del acuerdo que suscribieron acusada y víctima, manifiesta que no se sabe por qué la señora FORERO LOAIZA lo realizó en calidad de propietaria del Almacén, pues se logró establecer que dicho cargo lo ostentaba la señora Doris Esmeralda Marín Silva con la que el ofendido realizó la negociación, fue a ella a quien le entregó el dinero y quien firmó la factura de venta.
Asimismo, precisó sobre dicho documento, que no le asiste razón al defensor cuando manifiesta que allí se presentó un negocio jurídico y que por ende no se tipifica el punible de ABUSO DE CONFIANZA, porque a pesar de tener los elementos necesarios de un negocio jurídico, no era uno nuevo, sino que se estaba tratando de volver las cosas a su estado inicial para evitar el desmedro patrimonial del señor BERMÚDEZ LÓPEZ.
Finalmente, refirió que no quedó demostrado que la señora MILENA ANDREA FORERO LOAIZA fuera la persona que se apoderó del vehículo o del dinero, pues la propietaria del establecimiento era la señora Doris Esmeralda Marín Silva, además que la última vez que el señor BERMÚDEZ LÓPEZ entregó la motocicleta lo hizo al mecánico, motivos por los que dio aplicación a la presunción de inocencia e in dubio pro reo y en consecuencia emitió fallo de carácter absolutorio.
LA APELACIÓN El representante del Ente Acusador, centra su inconformidad con la sentencia recurrida en que la A Quo haya manifestado que no se demostró que la procesada era la propietaria del almacén, pues estima que hubo dos hechos que deben ser separados, el primero la negociación de la motocicleta en la que intervinieron el señor Andrés Felipe Rodríguez Tibacoy como vendedor del almacén, la señora Doris Esmeralda Marín Silva cuando recibe el dinero y emite la factura y la acusada como responsable del establecimiento Kayak, por otra parte, se presentan los inconvenientes con el vehículo, momento en que el comprador empieza a llevarlo a reparaciones, sin que haya duda de ello porque él mismo indicó que suscribió el acuerdo con la señora FORERO LOAIZA en el que ella se hacía responsable de entregarle el valor de la motocicleta, sin que sea necesario que para ello hubiera sido la propietaria del almacén, además que el ofendido manifestó en el juicio que la responsable cuando llevaba el vehículo era la acusada y que evidentemente le hacía la entrega al mecánico porque ella no tenía la capacidad de repararlo, pero siendo evidente su responsabilidad al ser la Administradora de esa sucursal.
Por otra parte, indica que se puede inferir que se apropió de ella porque intentó venderla en una oportunidad anterior, como lo manifestaron los testigos en sus deponencias. Conforme a lo expuesto, solicita se revoque la decisión de primera instancia y se emita sentencia condenatoria en contra de la señora MILENA ANDREA FORERO LOAIZA. NO RECURRENTES La defensa en calidad de no recurrente solicita se confirme la decisión de primera instancia y se retomen sus alegatos de conclusión, en los que manifestó que hubo varias situaciones con el daño de la moto, pero que según su entender, el comprador fue asesorado y firmó un documento con la acusada en el que quedaron que ella recibía el vehículo a cambio de dinero, lo que constituye un acto jurídico en el que se plasmó la voluntad de las partes y de ahí para atrás debe dejarse de lado todo lo que sucedió, pues si se llegó a esa conciliación y él entregó la moto, no hubo abuso de confianza, pues la cedió a cambio de unas condiciones de manera voluntaria, lo que es ámbito del campo civil por el incumplimiento de la señora FORERO LOAIZA.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en esta oportunidad se centra en establecer si los elementos materiales probatorios allegados al proceso y las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral permiten inferir la responsabilidad de la acusada MILENA ANDREA FORERO LOAIZA más allá de toda duda razonable en el punible de Abuso de Confianza.
En primer lugar, debemos recordar el contenido del artículo 249 del Estatuto Penal, en el que se consagra el delito atribuido: “Artículo 249: El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le ha confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sino hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero, la pena se reducirá en la mitad”. Sobre este punible, la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal- en el radicado 33.097 del 24 de febrero de 2011 con ponencia del Magistrado Javier Zapata Ortiz, refirió. “El abuso de confianza participa en términos generales de la misma clasificación normativa; sin embargo, el agente conserva su calidad típica dentro de un plus nominal de naturaleza civil como el ser administrador o depositario del bien; en tanto, siempre será indispensable que se confíe la mera tenencia de la cosa mueble ajena apropiada, con la cual se consuma el injusto en estudio; luego, el elemento normativo se identifica con el título no traslaticio de dominio, el cual expresa que el depositario, por ejemplo, siempre interviene sobre el bien, sin ánimo de señor y dueño, por cuanto, no se realiza la transmisión de derechos a ningún título jurídico” (Negrillas de la Sala).
Debe recordarse en este sentido, que según las pruebas allegadas en el juicio oral, el señor José Ricardo Bermúdez López, adquirió el 20 de mayo de 2008, la motocicleta marca Sukyama de placas LZE 15A, en el establecimiento comercial Kayak en el municipio de Calarcá Quindío el cual era administrado por la señora Milena Andrea Forero Loaiza, pues así lo dieron a conocer los únicos dos testigos presentados por la Fiscalía. Como el bien mueble adquirido presentó daños desde un comienzo, fue llevado en varias oportunidades para reparación por el señor Bermúdez López a través de su amigo Andrés Felipe Rodríguez quien trabajaba en dicho lugar.
Sin embargo y ante la persistencia en el daño, el ofendido se vio obligado a suscribir un documento con la señora FORERO LOAIZA a fin de que le fuera devuelto su dinero, pues no consideraba justo que una motocicleta nueva presentara tantas fallas. No obstante lo anterior, el dinero no le fue entregado en el plazo pactado (14 días contados desde el 5 de septiembre de 2008) y pasados varios días le solicitó a la acusada que le devolviera nuevamente el vehículo por cuanto vio que se lo habían entregado a otra persona para que la ensayara y si estaba conforme la negociarían, inmediatamente Bermúdez López le reclamó a la acusada ese hecho, manifestándole que cómo era posible que le entregara su motocicleta a otra persona, ante lo cual la señora FORERO LOAIZA adujo que la mandaría a pintar y se lo devolvería, quedando de entregárselo en la personería de Calarcá, con lo cual es evidente que aceptaba su propiedad sobre el rodante.
No obstante lo anterior, la acusada no compareció a devolver el vehículo, por lo que el señor FORERO LOAIZA decidió acudir al almacén, pero éste ya había desaparecido. Del anterior recuento, es evidente para esta Sala que la acusada MILENA ANDREA FORERO LOAIZA recibió el velocípedo de placas LZE-15A marca Sukyama para su reparación, a un título de mera tenencia pues debía devolverlo en excelentes condiciones a su propietario, pero ello no ocurrió, pues aprovechándose de su situación de tenedora se quedó con el vehículo y desapareció. Si bien es cierto suscribieron un acuerdo, tal como lo manifestara el defensor, en el que ella se comprometía a devolver el dinero y el señor Bermúdez López a traspasar los documentos, es evidente que ello ocurrió porque el ofendido se vio obligado a esa situación pues adquirió un vehículo nuevo el cual ya llevaba 3 reparaciones y en la última oportunidad, no se lo habían querido devolver, entonces consideró que lo que debía hacer era recuperar por lo menos parte de su dinero, pues nótese que sólo le iban a reconocer $3.800.000 del valor total de la motocicleta que era $4.200.000.
Por otra parte, le asiste razón al censor al considerar que existieron dos momentos diferentes, el primero cuando se realizó la transacción de la motocicleta la cual fue adquirida en el establecimiento Kayak en el que intervinieron el vendedor, es decir el señor Andrés Felipe Rodríguez Tibacoy amigo del comprador, la señora Doris Esmeralda Marín Silva recibiendo el dinero y la señora Milena Andrea Forero Loaiza como la encargada de dicho almacén. Y otro, cuando se empezaron a presentar los problemas con el vehículo, en los que el comprador dialogaba con FORERO LOAIZA sobre las reparaciones y garantías de la motocicleta, a la que se le entregó la última vez, siendo prueba de ello el acta suscrita entre el acusado y la víctima.
En ese orden de ideas, no le asiste razón a la A Quo cuando manifiesta que no es clara la responsabilidad de la procesada en la comisión de la conducta, pues es evidente que fue a ella a la que se hizo entrega del vehículo, recuérdese que el último momento en que la víctima vio su motocicleta fue cuando observó que estaba siendo utilizada por otra persona, le reclamó a la acusada, ésta le dijo que se la mandaría a pintura para devolvérsela y nunca más la recuperó, puesto que el almacén desapareció. No es relevante en este punto si la señora MILENA ANDREA FORERO LOAIZA era la propietaria del establecimiento o si con ella se celebró el negocio original, porque como ya se indicó lo trascendental es que fue la persona que recibió el vehículo y se comprometió a organizarlo, pero nunca lo devolvió, incluso lo último que se supo de él es que estaba intentado ser negociado por la acusada quien estaba realizando actos de disposición para los que no estaba autorizada y así se lo hizo saber Bermúdez López.
Si bien es cierto, en otros documentos estipulados, como la factura de venta, certificado de empadronamiento y Certificado de Cámara de Comercio aparece el nombre de la señora Doris Esmeralda Marín como propietaria de Importaciones Global, es una información que no tiene efecto en el asunto del proceso, porque quedó establecido que dicho establecimiento era el que hacía las ventas de las motocicletas de la misma marca que adquirió la víctima en la ciudad de Pereira y era el que se las distribuía a la señora MILENA ANDREA FORERO LOAIZA en esta ciudad, pero no refirió la víctima que se hubiera relacionado con ella para la garantía de la motocicleta o que se la hubiera dejado a esta dama.
Itérese que en este evento, le fue entregado a la señora MILENA ANDREA FORERO LOAIZA el velocípedo de placas LZE-15A marca Sukyama, pues en calidad de propietaria del establecimiento de comercio Kayak en la ciudad de Calarcá se haría cargo de velar por las reparaciones del vehículo para que funcionara en buen estado, prueba de ello es el acta suscrita entre ella y el señor Bermúdez López el 5 de septiembre de 2008, en la que se comprometió a devolver el dinero debido a los reiterados incumplimientos.
Se desprende de lo anterior, que deberá revocarse la decisión de primera instancia, para en su lugar CONDENAR a la señora MILENA ANDREA FORERO LOAIZA en calidad de autora del delito de ABUSO DE CONFIANZA y en consecuencia se ordenará su captura de manera inmediata. DOSIFICACIÓN PUNITIVA Establece el artículo 249 del Código Penal modificado por el canon 14 de la Ley 890 de 2004 que la pena por abuso de confianza será de 16 a 36 meses y multa hasta de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Recuérdese que el valor de lo apropiado ascendía a la suma de $4.200.000, y los hechos tuvieron ocurrencia en el mes de mayo del año 2008, fecha para la que el salario mínimo legal mensual vigente era de $461.500, es decir, que el bien del que apoderó la acusada no superó diez (10) salarios mínimos legales mensuales. Así las cosas, tiénese que los límites de movilidad son 16 meses el mínimo y 36 el máximo, quedando los parámetros de movilidad de conformidad con el artículo 61 del Estatuto Penal de la siguiente manera: Como quiera que no existen circunstancias de agravación ni de atenuación de la conducta, pero sí una circunstancia de menor punibilidad la cual es la carencia de antecedentes penales, estima esta Colegiatura que debe ubicarse en el primero cuarto. Ahora bien, atendiendo la gravedad de la conducta, el daño real creado, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, estima prudente esta Sala apartarse en 1 mes de la pena mínima, al tener en cuenta que el señor José Ricardo Bermúdez López fue perjudicado gravemente en su patrimonio pues para la época de los hechos laboraba como fontanero, lo que le representó hacer un mayor esfuerzo para conseguir el vehículo, amén de la forma como se ejecutó el delito, las varias veces que el ofendido trató de arreglar el asunto sin obtener más que excusas que a la postre sirvieron para que la acusada pudiera finalmente apropiarse del bien vendido y que como tal ya no le pertenecía. Estando así las cosas, la pena que se le impondrá a la señora MILENA ANDREA FORERO LOAIZA será de 17 meses de prisión y multa de diez (10) de salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2008, atendiendo el valor de lo apropiado y el daño causado.
SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA Establece el artículo 63 del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014 que se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena de dos (2) a cinco (5) años cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2.
Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
En este caso particular, la pena impuesta no supera los cuatro (4) años de prisión y como ya se precisó la procesada carece de antecedentes penales, asimismo el delito de abuso de confianza no está contenido en el inciso 2 del artículo 68 de la Ley 599 de 2000, razón por la que se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos (2) años, previa suscripción de acta compromisoria que contemple las obligaciones previstas en el artículo 65 del Estatuto Penal, las cuales se garantizarán mediante caución prendaria que se fija en la suma de doscientos mil pesos ($200.000).
Como se desconoce la dirección donde pueda ser localizada la incriminada, a quien se declaró persona ausente, se librará en su contra orden de captura. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de conocimiento de Calarcá (Q) el 18 de abril de 2012 a favor de la señora MILENA ANDREA FORERO LOAIZA y en su lugar CONDENARLA por el delito de ABUSO DE CONFIANZA, imponiéndole una pena de prisión de 17 meses y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
SEGUNDO: ORDENAR la captura de la señora MILENA ANDREA FORERO LOAIZA identificada con cédula de ciudadanía 42.126.148 de la ciudad de Pereira, nacida el 15 de noviembre de 1977 en la misma ciudad.
TERCERO: CONCEDER a MILENA ANDREA FORERO LOAIZA la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos (2) años previa suscripción de acta compromisoria que garantice las obligaciones previstas en el artículo 65 del Código Penal, las cuales se asegurarán con caución prendaria de doscientos mil pesos ($200.000).
Esta decisión se notifica en estrados y en su contra ella procede el recurso de casación que podrá presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación de conformidad con el artículo 98 de la ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 183 de la ley 906 de 2004. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ