TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES/PRISION DOMICILIARIA/Madre cabeza de familia-interés superior del menor “Del anterior aparte jurisprudencial, se desprende que para determinar la viabilidad de un sustituto como el deprecado, no está prohibida la confrontación de las circunstancias constitutivas del interés superior del menor con las condiciones personales del autor del delito que justifiquen la procedencia de la ejecución de la pena, en la medida que estas últimas manifiestan valores constitucionales opuestos, que por el solo hecho de contar con un peso abstracto menor, no pueden ser excluidos del análisis judicial.
“Por manera que, determinada la necesidad de tener en cuenta la existencia de antecedentes penales y las valoraciones de tipo subjetivo a fin de establecer la posibilidad de otorgar el mecanismo sustitutivo solicitado, el Tribunal recuerda que, ciertamente, el Estatuto Penal contempla la figura de la prisión domiciliaria; institución que para el asunto en examen, atendiendo la razón señalada por el apelante, se halla prevista en la Ley 750 del 19 de julio de 2002, norma que debe ser vista en armonía con el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008 que establece que “es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
“Debe entenderse entonces, que la posibilidad de otorgar el reseñado beneficio, en tratándose del evento en comento, de manera alguna está ligada a los derechos de los procesados, sino, y ello debe quedar claro, a los derechos que tienen los menores de edad o las personas que se encuentran en las condiciones anotadas. “Así las cosas, para otorgar el enunciado sustituto, necesario e imprescindible es que de las pruebas aportadas a la actuación de manera categórica se infiera la evidente existencia de una necesidad notoria en aras de proteger aquél interés superior de los niños o de los incapaces o discapacitados, derivado, sin duda, y así debe asumirse, del estado de abandono y desprotección en que quedarían si su madre o quien vela por su cuidado no pudiera descontar la pena en su propio domicilio y, a su vez, que no se afecte de manera grave o desproporcionada el cumplimiento de las funciones propias de la pena.
CITAS: Casación Penal, 22 de junio de 2011 ponencia del Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, radicado 35943, replanteó lo expuesto en sentencia del 30 de septiembre de 2009, ponencia de AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN, radicado 330106. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, marzo cinco de dos mil catorce.
Radicado 63-001-60-00-033-2013-03530 Acusada LUZ STELLA TRUJILLO GARCÍA Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes H: 2:30 P. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 28 del 28 de febrero de 2014.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la señora LUZ STELLA TRUJILLO GARCÍA, contra la sentencia del seis (6) de diciembre de dos mil trece (2013) por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, condenó a la referida acusada por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
H E C H O S Promediando las dos y cuarenta y cinco minutos de la madrugada (2:45 A. M.) del primero (1º) de septiembre de dos mil trece (2013), cuando Agentes de la Policía Nacional realizaban labores preventivas en el retén instalado en el sector de La Herradura, concretamente, en el kilómetro 31+200 metros de la vía Armenia-La Paila, capturaron a la señora LUZ STELLA TRUJILLO GARCÍA, por cuanto después de solicitarle al conductor que abriera la bodega para verificar el contenido de los equipajes, se constató que en la maleta que dicha ciudadana llevaba allí aforada, transportaba quince paquetes envueltos en cinta transparente con sustancia estupefaciente, que de conformidad con la prueba preliminar de identificación homologada y de pesaje, resultó ser marihuana o cannabis sativa con un peso neto de catorce mil veintidós (14.022) gramos.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia, el 1º de septiembre de 2013, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. La funcionaria halló ajustada a derecho la aprehensión, en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento de la señora LUZ STELLA TRUJILLO GARCÍA que le imputaba cargos por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, descrita en el inciso 3º del artículo 376 del Código Penal, en la modalidad de transportar, los cuales no fueron aceptados; finalmente, la Jueza, atendiendo solicitud de la Fiscalía, le impuso a la referida implicada medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
La Fiscalía, el 26 de septiembre de 2013, celebró un preacuerdo con la acusada asistida por su defensor, a condición de que se le impusiera el mínimo de la sanción prevista en el artículo 376 inciso 3º del C. P. y se le concediera una rebaja del 12.5% de la pena. 3.3. El Juez Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, el 22 de noviembre de 2013, dio curso a la audiencia de verificación del preacuerdo; así, después de encontrar ajustado a la legalidad el aludido acto, le impartió aprobación y tras agotar la audiencia a la que se contrae el artículo 447 del C. de P. P., el 6 de diciembre de 2013, emitió la sentencia condenatoria de rigor.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgador, luego de hallar demostradas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en torno a la existencia de la conducta punible como la responsabilidad penal de la acusada, atendiendo los términos del preacuerdo, le impuso 9 años 4 meses de prisión y multa equivalente a 1.167,25 SMLMV; además, le derivó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal y le denegó el otorgamiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria que se invocara a su favor con sustento en la Ley 750 de 2002, bajo el argumento de que si bien se acreditó que la señora TRUJILLO GARCÍA es madre de dos menores de edad, debe observarse (i) que fue la propia implicada quien en el momento de diligenciar el acta de individualización y arraigo, informó que convive en unión libre con el señor LUIS ALBERTO GALVIS y que uno de los menores tiene a su padre biológico, personas que están en el deber de socorrerlos;
(ii) que moralmente dicha ciudadana no se encuentra en condiciones para cumplir la sanción en su residencia, pues su accionar no constituye un ejemplo de vida para sus hijos, a quienes dejó solos para delinquir y (iii) que de permitírsele cumplir la pena en su residencia, no solo se pondría en peligro a la comunidad sino que se enviaría un mensaje equivocado de impunidad y desprotección al saber que no hubo una sanción efectiva frente a la misma.
5. RECURSO DE APELACIÓN La Defensa impugnó el fallo. Limita su disenso en la no concesión a favor de su asistida de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia. Después de recordar el carácter prevalente de los derechos de los niños, aduce que el a quo le dio mayor preponderancia a la posible afectación de la comunidad, desconociendo, de una parte, el informe psicosocial rendido por el ICBF y el informe elaborado por el investigador JORGE ENRIQUE NAVARRETE MONTAÑO, en los que claramente se advierte que la acusada, ostenta la condición de madre cabeza de familia de sus hijos y en esa medida, es la encargada no solo de prodigarles el sustento económico, sino además el cuidado personal, afecto, orientación y estabilidad y, de otra, los diferentes elementos de juicio recaudados con los que se acreditó que la ciudadana en mención desarrolla actividades de artesanía en su residencia, sin que sea viable afirmar como lo hace el Juzgador, que al permitírsele descontar la pena en dicho lugar se atentaría contra los intereses de sus hijos, por cuanto ella, se desplazó hacia otro departamento para ejecutar el delito por el que resultó sancionada y en el que incurrió, en procura de incrementar los ingresos para solventar los gastos de su familia.
Así las cosas, tras recordar el precedente constitucional sobre la especial protección del Estado sobre los derechos de los niños, invoca que previo reconocimiento de la calidad de madre cabeza de familia de la señora LUZ STELLA TRUJILLO GARCÍA frente a sus hijos Y.A. y A y su nieto A.M., hijo de la primera, se le permita cumplir la pena en su residencia, so pena de que los menores se vean sometidos a un abandono total en el sector marginal en el que viven, pues contrario a lo aseverado en el fallo impugnado, no se demostró que la acusada tuviera una relación permanente con el ciudadano al que hizo alusión en el informe de arraigo, persona que por demás no tiene ningún vínculo con los menores.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con los argumentos relacionados por la censora, el problema jurídico que el Tribunal debe analizar, se circunscribe a establecer si efectivamente la sentenciada LUZ STELLA TRUJILLO GARCÍA es acreedora al beneficio de la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia. El Tribunal, en aras de la claridad requerida, estima de importancia recordar que la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento del 22 de junio de 2011 con ponencia del H. M. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA dentro del proceso radicado bajo el número 35943, replanteó lo expuesto en sentencia del 30 de septiembre de 2009, con ponencia del H. M. Dr. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN, dentro del proceso radicado número 330106, en el que se pregonaba la viabilidad del otorgamiento del mecanismo sustitutivo solicitado, independientemente de la naturaleza del delito, de la existencia de antecedentes penales y de valoraciones de tipo subjetivo, para determinar con claridad que “…, ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste”.
Del anterior aparte jurisprudencial, se desprende que para determinar la viabilidad de un sustituto como el deprecado, no está prohibida la confrontación de las circunstancias constitutivas del interés superior del menor con las condiciones personales del autor del delito que justifiquen la procedencia de la ejecución de la pena, en la medida que estas últimas manifiestan valores constitucionales opuestos, que por el solo hecho de contar con un peso abstracto menor, no pueden ser excluidos del análisis judicial.
Por manera que, determinada la necesidad de tener en cuenta la existencia de antecedentes penales y las valoraciones de tipo subjetivo a fin de establecer la posibilidad de otorgar el mecanismo sustitutivo solicitado, el Tribunal recuerda que, ciertamente, el Estatuto Penal contempla la figura de la prisión domiciliaria; institución que para el asunto en examen, atendiendo la razón señalada por el apelante, se halla prevista en la Ley 750 del 19 de julio de 2002, norma que debe ser vista en armonía con el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008 que establece que “es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
Debe entenderse entonces, que la posibilidad de otorgar el reseñado beneficio, en tratándose del evento en comento, de manera alguna está ligada a los derechos de los procesados, sino, y ello debe quedar claro, a los derechos que tienen los menores de edad o las personas que se encuentran en las condiciones anotadas. Así las cosas, para otorgar el enunciado sustituto, necesario e imprescindible es que de las pruebas aportadas a la actuación de manera categórica se infiera la evidente existencia de una necesidad notoria en aras de proteger aquél interés superior de los niños o de los incapaces o discapacitados, derivado, sin duda, y así debe asumirse, del estado de abandono y desprotección en que quedarían si su madre o quien vela por su cuidado no pudiera descontar la pena en su propio domicilio y, a su vez, que no se afecte de manera grave o desproporcionada el cumplimiento de las funciones propias de la pena.
La Sala, procederá a establecer si se hallan demostrados los requisitos de carácter legal para que la señora TRUJILLO GARCÍA se haga acreedora a la concesión de la sustitución solicitada. La eventual calidad de madre cabeza de familia de la procesada se predicaría frente a sus hijos A.M.T., y Y.A.M.T. y su nieto A.M.L.M. de 17 años, 11 años y 7 meses de edad, respectivamente; sin embargo, es del estudio de arraigo practicado por la Fiscalía, así como del informe psicosocial elaborado por el ICBF, de los que se desprende que no es sólo ella, sin el apoyo de otra persona, quien puede velar por el cuidado de sus descendientes, de suerte que la privación de la libertad traería como secuela el abandono, la exposición y el riesgo inminente para ellos; en otras palabras, no se acreditó que la condenada aparezca como el núcleo esencial sobre el cual gira o gravita el desarrollo y bienestar del grupo familiar, pues de los aludidos protocolos se colige que la misma cuenta no solo con su progenitor, sino con su compañero permanente como en efecto se lo manifestó al patrullero ALEXÁNDER VANEGAS en desarrollo del subproceso de individualización y arraigo, en el que, contrario a lo aducido por la recurrente, informó tener una convivencia permanente en el Barrio El Porvenir, calle 31 A No. 27-28 de esta ciudad y además, que la menor Y.A. tiene a su padre biológico, lo cual permite concluir, como lo asumiera la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en el pronunciamiento reseñado, que el riesgo de abandono puede ser cubierto por los mismos o en su defecto por el ICBF, inferencia que, de un lado, da lugar a descartar los planteamientos de la defensa en ese sentido y, del otro, se advierte lógica si en cuenta se tiene que la Constitución Política en su artículo 44, prescribe que la familia no sólo tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio de sus derechos, también lo están, la sociedad y el Estado.
Ahora, si bien no puede perderse de vista que la privación de la libertad de la acusada puede afectar emocionalmente a los menores, esa no es una circunstancia que per se haga procedente la concesión del mecanismo sustitutivo pedido, toda vez que la misma es la consecuencia de las limitaciones propias de quien ha transgredido la ley penal; así lo precisó la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en auto del 16 de julio de 2003 con ponencia del H. M. Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO, en el que sobre el particular indicó: “No se desconoce que la privación de la libertad del padre afecta emocionalmente a los miembros del núcleo familiar del procesado.
No obstante, este tipo de aflicciones no quedan amparados en la órbita de protección de los derechos superiores de los niños, ni en la esfera de protección de los derechos constitucionales de la familia, para efectos de la detención domiciliaria en los términos de la Ley 750 de 2002, pues, se reitera, aquellos derechos podrían prevalecer únicamente en los casos concretos, cuando la detención del padre o de la madre genere consecuencialmente el abandono a su propia suerte, el riesgo inminente y la exposición general de los niños o dependientes”.
Y añadió: “Consciente de ese problema, el de la afectación familiar, y para mitigarlo el legislador ha previsto varios mecanismos tendientes a la salvaguarda de la integridad de la familia de los internos. A la sazón, el Código Penitenciario y Carcelario, Ley 65 de 1993, contempla un régimen de visitas, la posibilidad de que se concedan permisos especiales, y también que en la medida de lo posible los reclusos sean confinados en cárceles cercanas al lugar del domicilio de su familia”.
Descartada la aludida calidad, innecesario deviene el análisis del aspecto subjetivo y de la naturaleza del comportamiento; por consiguiente, los argumentos esbozados son suficientes para afirmar que no se dispondrá la sustitución de prisión formal por prisión domiciliaria invocada por la defensa a favor de la señora TRUJILLO GARCÍA. La Sala, consecuente con lo señalado, dispondrá la CONFIRMACIÓN del fallo impugnado.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR en cuanto fue objeto de apelación la sentencia del seis (6) de diciembre de dos mil trece (2013), por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito con sede en esta ciudad, condenó a la acusada LUZ STELLA TRUJILLO GARCÍA por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario