FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN/Obligación de ejercer la acción penal/ Carga de la Prueba/ Principio de objetividad “De conformidad con lo prescrito por el canon 66 de la Ley 906 de 2004, el Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento a través de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en el referido Código.
“No podrá, en consecuencia, añade la referida disposición, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que la ley establezca para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del Juez de Control de Garantías.
“De igual manera, la enunciada Ley, en el artículo 7º señala que al órgano de persecución penal le corresponde la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. “Las normas relacionadas, deben ser armonizadas con lo consignado por el artículo 115 del mencionado Estatuto Procesal Penal, que describe el principio de objetividad, indicando que la Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de los organismos que ejercen funciones de policía judicial, adecuará su actuación a un criterio objetivo y transparente, jurídicamente ajustado para la correcta aplicación de la Constitución Política y la Ley.
“Lo anterior, para recordar que la Fiscalía General de la Nación, a tenor de lo prescrito por el numeral 10 de la regla 114 de la ley 906 de 2004, ostenta como una de sus atribuciones la de solicitar al Juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando no hubiere mérito para acusar. No obstante, esa explícita facultad debe ser vista con apego a lo precisado por los artículos 331 a 335 del mencionado Código de Procedimiento Penal.
PRECLUSIÓN EN FUGA DE PRESOS/Revocatoria/Homonimia/Situación fáctica y jurídica. “Buscar una excusa en la supuesta homonimia parcial, no deja de ser más que un planteamiento sofístico, en la medida que los servidores del INPEC no buscaban al implicado ni trataban de establecer cómo se llamaba o lograr su ubicación, por el contrario, les debía bastar llegar hasta la vivienda y solicitar su presencia para que de suyo concurriera quien estaba obligado a permanecer y a permitir el ingreso de los Dragoneantes a fin de constatar si ese compromiso se cumplía a cabalidad o no. Intrascendente resulta para la actuación, entonces, que el padre del investigado tenga el nombre y el primer apellido igual al de su hijo, pues éste, de haber estado en su residencia, la que él mismo fijó, sin duda que hubiese atendido el llamado de los Dragoneantes…”.
“Para la Sala, los elementos materiales probatorios relacionados por la Fiscalía, con base en los cuales asevera que se halla probada la causal de preclusión descrita en el numeral 6 del artículo 332 del C. de P. P., esto es, la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, no ostentan esa virtualidad probatoria. No puede confundirse la ausencia del implicado en el lugar de detención con la supuesta homonimia parcial…”.
“Del contexto de lo ocurrido, emergen dos situaciones particulares, las que se desprende de las argumentaciones precisadas por la Fiscalía, avaladas por la defensa y la señora Jueza de Primera Instancia, esto es, si el señor Z.F. voluntariamente se separó del cumplimiento de la obligación que le asistía –estar en el domicilio que había seleccionado para el cumplimiento de la detención domiciliaria-, ello quiere significar que nos hallamos frente a una situación fáctica desconocida; pero, también, concurre otra de carácter jurídico que demanda una evaluación de los hechos y circunstancias que deben encaminarse a establecer si el implicado se halla dentro de alguno de los supuestos de participación en la conducta punible por la que fue denunciado, evento de connotación subjetiva, que para el suceso en examen, de acuerdo con la pretensión de la Fiscalía que invoca el reconocimiento de la causal de preclusión “imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia”, imperiosamente exige que la decisión que debata el problema jurídico en referencia, se surta en trámite de la audiencia pública, donde sin duda alguna, el implicado estará rodeado de todas las garantías constitucionales y legales, y se dará curso igualmente al debate probatorio que conducirá al Juzgador a resolver de fondo en torno a la presunta responsabilidad del investigado.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, marzo dieciocho de dos mil catorce. Radicado 63-001-6000059-2012-00905 Imputado PEDRO ELÍAS ZAMBRANO FLORIDO Delito Fuga de Presos. Hora: 2:30 P. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado según Acta No. 032 del once de marzo de 2014.
1. MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público contra el auto del 24 de septiembre de 2013, por medio del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, declaró la preclusión de la investigación a favor del señor imputado PEDRO ELÍAS ZAMBRANO FLORIDO, quien se investiga por la conducta punible de Fuga de Presos. 2.
H E C H O S El 6 de agosto de 2012, a través de informe administrativo 613-EPMSCARM-DIRE-2921, el Dragoneante adscrito al INPEC, GUSTAVO ADRIÁN ALZATE MARTÍNEZ, responsable del control de domiciliarias del establecimiento penitenciario y carcelario de mediana seguridad de la ciudad de Armenia, puso en conocimiento que el interno PEDRO ELÍAS ZAMBRANO FLORIDO, quien cumplía medida de aseguramiento de detención preventiva en la residencia ubicada en la carrera 14 número 22 Norte 34, Barrio Laureles de esta capital, no se encontraba en el referido lugar cuando se llevaron a cabo las correspondientes revistas físicas los días 26 y 31 de julio de 2012, como el 1º y el 3 de agosto de la misma anualidad.
La aludida medida de aseguramiento, le fue impuesta al señor ZAMBRANO FLORIDO por el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de garantías de Tuluá, Valle del Cauca, dentro de la investigación que se le adelantaba por la conducta punible de Receptación. 3.
ANTECEDENTES 3.1. La Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación en favor del señor PEDRO ELÍAS ZAMBRANO FLORIDO, a quien se investiga por la conducta punible de Fuga de presos. Para el efecto, se fundó en lo previsto en la causal descrita en el numeral 6º del artículo 332 del C. de P. P., esto es, por “imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia”.
La señora Fiscal sustenta su invocación en la denuncia instaurada el 8 de agosto de 2012, a la cual se anexaron la tarjeta de registro decadactilar del implicado ZAMBRANO FLORIDO; orden de encarcelación –detención domiciliaria 091; acta 190 del Juzgado Segundo Penal Municipal con función de garantías con sede en Tulúa, Valle del Cauca, que da cuenta de la imposición en contra del aludido investigado de medida de aseguramiento de detención domiciliaria como coautor de la conducta punible de Receptación; diligencia de compromiso suscrita por ZAMBRANO FLORIDO donde se obliga a las limitaciones impuestas, entre ellas, residir en la vivienda ubicada en la carrera 14 22 Norte-34, Barrio Laureles de Armenia; solicitar autorización para cambiar de residencia; permitir las visitas a los servidores públicos encargados de la vigilancia del cumplimiento de la reclusión; y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas por el vigilante de la pena y la reglamentación del INPEC.
También, la Resolución 0502 de agosto 18 de 2010, por medio de la cual el INPEC ordenó el traslado del Señor ZAMBRANO FLORIDO del Centro Carcelario a la residencia fijada por este para cumplir con la detención domiciliaria; constancia del 19 de agosto de 2010 acerca del traslado del investigado a la citada residencia, suscrita por la esposa de este, señora DIANA PATRICIA ARROYAVE y el Dragoneante, HUGO URIBE; y reporte del 26 de julio de 2012, sobre la visita domiciliaria realizada a la vivienda de la carrera 14 No. 22N-34, Barrio Laureles de Armenia, constatando que el implicado ZAMBRANO FLORIDO no estaba en casa.
La Fiscalía, señala que en el caso examinado tuvo la inferencia razonable como grado de persuasión para formular una imputación y solicitar la imposición de una medida de aseguramiento contra ZAMBRANO FLORIDO, quien como beneficiario de la detención domiciliaria, debidamente notificada en estrados y con el compromiso consignado en el acta respectiva en el sentido de no ausentarse del lugar de residencia en Armenia Quindío, Barrio Laureles, carrera 14 No. 22N-34 fue objeto de control por parte del INPEC, acopiándose información en sitio aledaño en cuanto que el ciudadano no se encontraba allí, eso se consignó por los servidores en los informes de sustento de la iniciación de la investigación por Fuga de Presos.
En esta etapa procesal, dice, con el acopio de más información y elementos materiales probatorios, no puede afirmar con probabilidad de verdad de que ZAMBRANO haya incurrido en abandono o huida dolosa del sitio de reclusión, por la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Precisa que la solicitud obedece a que la información acopiada después de la formulación de imputación, converge en indicar que hubo mala comunicación entre los servidores del INPEC que fueron a la residencia del implicado a pasar revista y los diversos interlocutores que se registran en los respectivos informes que dan cuenta de la posible fuga, pues las aseveraciones en cuanto a la confusión derivada de la homonimia parcial dada a conocer por el padre del imputado, en quien naturalmente debe haber interés en defender a su descendiente, no se quedaron huérfanas en la medida que, como se verificó con la fotocopia de la cédula de ciudadanía del entrevistado y datos del indiciado, hay coincidencia en sus dos nombres y primer apellido, aunado a que la experiencia enseña que esa aparente homonimia origina errores y no hay fundamento para excepcionar su concurrencia. Añade que a través de las fotos aportadas por el entrevistado e investigador del caso, se verificó que el sitio fijado como lugar de cumplimiento de la medida de aseguramiento, es un inmueble que se compone de varias dependencias, dentro de las que hay locales comerciales, quedando allí el Lava autos ZZ, donde se ha dicho, el imputado permanecía; afirmación hecha no solo por su padre, sino por su compañera de vida marital y la señora LUZ MARY GIRALDO, quien allí tiene un restaurante.
La señora Fiscal, refiere igualmente, que el informe de Policía Judicial del 7 de febrero de 2013, en su parte pertinente señala que adelantadas labores de vecindario se logró dialogar informalmente con personas que no dieron sus datos pero que aseguran que al señor ZAMBRANO FLORIDO se le ubica en el inmueble de la carrera 14 No 22N-34 y/o establecimiento Lava autos ZZ, el cual funciona en la carrera 14 No. 22N-38 de esta ciudad, destacándose que el informe de captura del 26 de febrero de 2013, da cuenta de que éste estaba en la parte inferior del Lava autos ZZ, que si bien es cierto tiene número diferente al del sitio fijado para la reclusión, las fotografías aportadas por el padre del imputado como por miembros del CTI, evidencian que sí hay una unidad inmobiliaria, pues existe puerta que denota antigüedad de comunicación interior entre el número 34, casa de habitación registrada por el implicado, y el número 21-38 que corresponde al Lava autos ZZ.
Así, para el momento de la inspección agotada por los investigadores el 16 abril de 2013, es posible que dicho acceso hubiera estado obstruido, y se desconoce que la misma -entre los números 21-34 y 21-38- fuera anterior o posterior a los hechos objetos de investigación, es decir, el hecho de que el implicado permaneciera en el lava autos no comporta cambio del sitio de reclusión sin autorización judicial, pues la existencia de conexidad interior muestra que en algún momento hubo esa unidad inmobiliaria aunque se desconozca y haya imposibilidad de establecer desde cuándo, toda vez que en las fotos se evidencia la existencia de esa puerta interior.
La Fiscalía, recuerda que el INPEC en 3 oficios relacionó de manera escueta las visitas realizadas donde indica que fueron 3 visitas y 3 personas diversas las que informaron sobre la no presencia de ZAMBRANO FLORIDO en el sitio de reclusión, cuando permanecía en el lava autos ZZ, resultando inusual que su presencia, su identidad y la homogeneidad en sus nombres sean desconocidos por los vecinos, coincidencia que no resulta imposible, o por los menos la Fiscalía no cuenta con elementos materiales probatorios que desvirtúen esa aseveración; por lo tanto, advierte, debe otorgársele, por lo menos, el beneficio de la duda, máxime cuando los servidores del INPEC quienes hicieron las inspecciones son los que en sus entrevistas dejan abierta esa posibilidad al relatar que en una de esas visitas un menor de edad, que se desconoce de quién se trata, fue el interlocutor, y otra señora de quien no dan el número de cédula ni se estableció su ubicación, y a quien se cita como JHON MARIO CASTAÑEDA, satisfactoriamente explica que por sus ocupaciones solo conoce el papá del implicado, quien le arrendó el aparta-estudio donde reside, del que desconocía que tenía un hijo con igual nombre.
La Fiscalía considera que previendo la imposibilidad de desvirtuar las dudas generadas, inherentes al conocimiento o desconocimiento que tenían las personas reseñadas en torno a la homonimia parcial entre padre e hijo; a la indicada unidad inmobiliaria en la vivienda fijada como reclusión con el Lava autos ZZ, sumado a que con los documentos aportados por el padre del imputado resulta evidente que aquél tenía unas amenazas y por razón de ellas se explica que la información sobre su paradero era restringida, motivo por el cual quienes recibían esas instrucciones no daban mayores explicaciones al respecto, en la medida que se trata de dudas que no tienen la manera de desvirtuarlas; razones que constituyen fundamento para que se precluya la investigación, por virtud de la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia que cobija al procesado, según el artículo 29 Carta Política y canon 7 del C. de P. P. 3.2.
La señora representante del Ministerio Público, intervino para manifestar que se opone a la declaratoria de la preclusión solicitada. Asegura que la Fiscalía no ha ahondado lo suficiente en la investigación, pues los funcionarios del INPEC en las entrevistas que rindieron, cuyo informe conllevó a que se instaurara la denuncia por Fuga de Presos, en momento alguno niegan el hecho que constituye el tema probatorio, esto es, no haber encontrado al implicado en la vivienda fijada como sitio donde debía cumplir con la detención domiciliaria impuesta; por el contrario, se generan una serie de dudas entre lo que consignaron en las entrevistas y lo afirmado por los parientes del procesado.
No comparte, como lo depreca la Fiscalía, que deba imperar la presunción de inocencia e in dubio pro reo, pues según los artículos 116 del C. de P. P. y 250 de la Carta Política, dice, el ente acusador debe insistir en la investigación porque sí hay otros elementos materiales probatorios a los que puede acudir para aclarar los hechos y la decisión que se adopte corresponda realmente a lo que estos apunten.
Precisa que las entrevistas tomadas a los funcionarios del INPEC que realizaron las visitas en cuyo desarrollo no hallaron al imputado en el lugar de detención, no son lo suficientemente claras y completas y dejan aspectos que pueden ser objeto de elucidación en otra entrevista, máxime si se tiene en cuenta que al momento de llevarse a cabo las visitas, fechas y horas exactas, el implicado no se encontraba en la residencia. 3.3.
La Defensa del implicado, por su parte, interviene para afirmar que comparte la petición de la Fiscalía y pide no atender requerimiento del Ministerio Público. Para el efecto, condensa sus apreciaciones en el mismo sentido del ente investigador, trayendo a colación los elementos materiales probatorios fundamento de la petición de preclusión como de la valoración y consecuencias que de ellos hiciera la señora Fiscal. 3.4.
La Juzgadora, después de hacer un recuento de los hechos materia de investigación y de reseñar los elementos materiales probatorios con base en los cuales la Fiscalía deprecó la preclusión, asegura que con ellos se demostró que el implicado no estaba en su residencia para los días señalados por el INPEC, acreditándose objetivamente que incurrió en el delito de Fuga de Presos, sin embargo, de la información recolectada por la Fiscalía, en el sentido de que, “al parecer”, hubo un error en cuanto a la información que se dio de ZAMBRANO FLORIDO porque donde el vive -sitio de reclusión- existen 3 locales que se derivan de dicho inmueble, advirtiendo que el local donde funciona el Lava autos del implicado, “al parecer”, tenía acceso al lugar donde éste residía, el cual, para la fecha de las visitas que hiciera el INPEC, estaba sellado y no se acreditó la época en que ello ocurrió, pero sí quedó la evidencia de la antigua comunicación de la unidad que conformaba dicho inmueble.
Agrega que la Fiscalía también acreditó que el implicado como su padre tienen el mismo nombre y primer apellido, y “al parecer”, a los miembros del INPEC le dieron razón del padre y no del implicado; aquellos dicen que indagaron por el procesado en la nomenclatura de la ficha, pero no respondieron, por ello preguntaron en uno de los establecimientos de Comercio donde les indicaron que él había almorzado y se había ido para Medellín; en la otra, un menor dijo que PEDRO ELÍAS no se encontraba, sumado a que se aportó prueba de que el implicado y su padre vivían en el mismo sitio; que este ofreció los elementos materiales probatorios requeridos para probar que ha sido objeto de amenazas por razón de denuncias que hicieron sobre minas ilegales y es por ello que, “al parecer”, cuando se indagaba por PEDRO ELÍAS ZAMBRANO las personas vecinas siempre ofrecían los datos del padre y no del hijo, pues en su mayoría desconocían que este tenía el mismo nombre y primer apellido del padre, homonimia que como la Fiscalía lo refiere, generó error involuntario sobre la información. La funcionaria a quo, aduce que el imputado permanecía en el Lava autos que hace parte de la misma residencia donde debía estar en detención domiciliaria, evento que se refuerza con su captura en el andén donde existe la enunciada unidad inmobiliaria dado que se evidencia la existencia de una puerta interior, señalada para el momento por el funcionario de policía judicial, que demuestra claramente la conexidad entre dichos sitios.
Si bien el padre y la esposa del implicado afirman que este nunca se alejó del sitio de reclusión y que la información que se dio al INPEC está relacionada con el padre del procesado, quien además sugería a la gente que lo conocía que no dieran información por las amenazas, acreditadas con las copias de los documentos de identidad y corroboradas con las entrevistas que vertieron PEDRO ELÍAS ZAMBRANO FLORIDO y su padre, esa homonimia parcial fue la que “pudo originar” confusión entre quienes daban la información. La señora Jueza, funda sus conclusiones en las entrevistas vertidas por la señora LUZ MARY MOLINA GIRALDO, dueña del restaurante Portal del Gourmet, JHON MARIO CASTAÑEDA RUIZ, MARTHA LILIANA MONTOYA ÁLVAREZ, CRISTHIAN DAVID MONTOYA ÁLVAREZ, PEDRO ELÍAS ZAMBRANO HERNÁNDEZ y PATRICIA ARROYAVE –esposa del implicado-, sumado a lo indicado por este.
Asimismo, precisa que si bien el Ministerio Público se opone a la preclusión, lo cierto es que las personas entrevistadas refieren que a los servidores del INPEC le dieron fue información de ZAMBRANO HERNÁNDEZ y no del implicado porque desconocían que se tratara de personas diferentes; y respecto de la no determinación del sitio donde se indagó, cuestionado por la Procuradora Judicial, dice que de la lectura de los elementos materiales probatorios se infiere que quienes dieron reporte de que ZAMBRANO FLORIDO no se hallaba en su residencia no podrían concretar las fechas en las que acudieron los miembros del INPEC, pero sí que informaron que PEDRO ELÍAS ZAMBRANO no se hallaba y que se refirieron al padre y no al hijo, por cuanto siempre lo vieron en el lava autos, aunado a que la esposa de ZAMBRANO FLORIDO con base en la historia clínica, fórmulas y órdenes médicas, probó que padece cáncer de colon, y que su esposo es quien se encarga de sus cuidados.
La Juzgadora, de esa manera, considera que la causal de “Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia”, invocada por la Fiscalía es la adecuada, dado que los elementos materiales probatorios permiten deducir que no es dable recolectar otros de los que se pueda colegir con probabilidad de verdad que el investigado sí es responsable como para acusarlo.
Existe una duda que impide desvirtuar la presunción de inocencia que cobija al implicado, máxime, acota, que ya se cuenta con la revocatoria de la medida de aseguramiento, diligencia en la cual se aportaron los elementos materiales probatorios que acreditaron que ya no había necesidad de que el implicado estuviera en el centro de reclusión, en consecuencia, decreta la preclusión a favor de ZAMBRANO FLORIDO. 3.5.
La señora representante del Ministerio, apeló el citado auto. Pide que se revoque la decisión censurada. No comparte la preclusión declarada por la primera instancia, pues estima que la Fiscalía sí está en posibilidad de ahondar en el estudio de esos medios de convicción para derivar con toda certeza, sin existencia de duda alguna, si los hechos que constituyen el tema probatorio que originaron el ejercicio de la acción penal existieron o no y si ameritan o no la formulación de acusación, máxime que, como lo sostuvo la primera instancia, no hay duda de la existencia objetiva de los hechos, esto es, que en esas fechas concretas el imputado no se encontraba en su lugar de residencia, verificado y constatado por los funcionario que hicieron las visitas; por lo tanto, en el momento que se acepta que efectivamente ello no comporta duda, se hace necesario entonces sopesar y ponderar esos medios de convicción con las otras entrevistas que la Fiscalía juiciosamente allegó, encaminadas a desvirtuar las afirmaciones de los servidores del INPEC, y es ahí, dice, donde advierte dos posiciones respetables, pero que tienen que ser totalmente examinadas para efectos de poder derivar la certeza o la existencia de duda que dé lugar a que el principio de presunción de inocencia y del in dubio pro reo salgan avantes.
Por virtud de los efectos que conlleva la preclusión, considera necesario ahondar en las entrevistas recepcionadas, teniendo en cuenta para el efecto las fechas en que se realizaron las visitas domiciliarias, que según el oficio del 6 de agosto signado por el coordinador de domiciliarias del establecimiento donde precisamente se informa sobre la fuga del imputado, determinar que las personas entrevistadas por la Fiscalía que de una manera abstracta y general dijeron que les constaba que el imputado se encontraba allí, pero no precisaron que así haya ocurrido el día de los hechos; dudas que se generan porque pueden ser otras oportunidades y no las que ameritaron la investigación por fuga de presos.
Indica que no hay claridad, pues como se precisa en la sentencia C-881 del 23 de noviembre de 2011, con ponencia del H. M. Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, la preclusión tiene que estar revestida o rodeada de las mayores garantías atendiendo los efectos que ella genera, por lo tanto, solamente, en el evento donde la Fiscalía esté en imposibilidad de conseguir otros elementos materiales probatorios que le permitan fundar una acusación, debe proceder la preclusión; si cuenta con otra posibilidad de obtener más elementos materiales probatorios o ahondar en los que tiene para establecer plena convicción, debe continuar con la investigación. 3.6.
La Fiscalía y la defensa, intervinieron como no apelantes. La primera, refiere que La crítica de la representante del Ministerio Público sigue incólume porque cuando se realizaron las visitas, ZAMBRANO FLORIDO no estaba en la vivienda, pero en el informe se especifica quienes dieron la información, la que fue corroborada por la Fiscalía; en un informe se dice que había un menor de edad, se infiere que se trata de CRISTHIAN DAVID –hijo de LUZ MARY-, quien no sabía de esa homonimia parcial; se habla de JHON MARIO CASTAÑO que en una ocasión dijo que no estaba el implicado y en entrevista manifestó que no conocía al procesado, pero sí al padre.
Finalmente, indica que la Fiscalía no tiene cómo desvirtuar que quienes manifestaron que conocían al padre pero no al hijo y que era por aquél que los funcionarios del INPEC preguntaban, están faltando a la verdad, añadiendo que la esposa del implicado brindó explicación al señalar que ellos no iban a salir a comentar que su esposo tenía detención domiciliaria, sumado a que los vecinos no daban explicaciones porque el señor ZAMBRANO HERNÁNDEZ estaba amenazado y sugirió no dar información sobre su paradero.
La Defensa, por su parte, manifiesta que comparte lo afirmado por la Fiscalía, pues la decisión está fundada en los elementos materiales probatorios sustentados debidamente. Refiere que LUZ MARY MOLINA GIRALDO, dueña del restaurante Portal Gourmet, sostuvo que durante los ocho meses que se encontraba a cargo de dicho establecimiento, permanentemente veía al señor PEDRO ELÍAS ZAMBRANO FLORIDO en el lava autos0 ZZ, como lavador y administrador, pues tenía contrato con una persona y llevaba las sobras al lavadero para alimentar pollos y perros; también, JHON MARIO CASTAÑEDA que vive en Circasia, dijo que habitó uno de los apartamentos que el padre del detenido le alquiló, desconociendo que el hijo de éste tenía el mismo nombre; igual, lo expuesto por MARTHA LILIANA MONTOYA, antigua propietaria del restaurante mencionado, quien señaló que ella y su hijo CRISTHIAN DAVID MONTOYA ÁLVAREZ, empleado de ese establecimiento, quien fue entrevistado, tuvieron contacto con los servidores del INPEC en varias oportunidades, quienes indagaban por ZAMBRANO, y además está lo expuesto por el padre del implicado, quien aportó las fotos que permiten ver la unidad inmobiliaria.
De esa forma, pide no atender la revocatoria solicitada por la recurrente.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. El Tribunal, atendiendo lo expresado por la representante del Ministerio Público en calidad de apelante, la Fiscalía y la defensa como no recurrentes y lo afirmado por la Juzgadora de primer nivel, aunado a los elementos materiales probatorios con base en los cuales se solicitó la preclusión de la investigación, con fundamento en los razonamientos que a continuación detallará, procede a adoptar la decisión correspondiente.
De conformidad con lo prescrito por el canon 66 de la Ley 906 de 2004, el Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento a través de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en el referido Código.
No podrá, en consecuencia, añade la referida disposición, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que la ley establezca para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del Juez de Control de Garantías.
De igual manera, la enunciada Ley, en el artículo 7º señala que al órgano de persecución penal le corresponde la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. Las normas relacionadas, deben ser armonizadas con lo consignado por el artículo 115 del mencionado Estatuto Procesal Penal, que describe el principio de objetividad, indicando que la Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de los organismos que ejercen funciones de policía judicial, adecuará su actuación a un criterio objetivo y transparente, jurídicamente ajustado para la correcta aplicación de la Constitución Política y la Ley.
Lo anterior, para recordar que la Fiscalía General de la Nación, a tenor de lo prescrito por el numeral 10 de la regla 114 de la ley 906 de 2004, ostenta como una de sus atribuciones la de solicitar al Juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando no hubiere mérito para acusar. No obstante, esa explícita facultad debe ser vista con apego a lo precisado por los artículos 331 a 335 del mencionado Código de Procedimiento Penal.
En la medida que la censura se encamina a deprecar la revocatoria de la decisión que dispuso la preclusión de la investigación a favor del señor ZAMBRANO FLORIDO, dada la argumentación de la apelante, al Tribunal le corresponde establecer si efectivamente, como esta lo afirma, no se halla demostrada la causal de imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia como la Fiscalía y la Juzgadora lo estiman.
Para el efecto, necesario se hace remitirnos a los elementos materiales probatorios puestos de presente por la Fiscalía como fundamento para invocar la citada preclusión. 6.2. En aras de la claridad, se recuerda que el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de garantías de la ciudad de Tuluá, el 15 de agosto de 2010, impuso al señor ZAMBRANO FLORIDO medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia, la que este fijó en la carrera 14 número 22 Norte-34, Barrio Laureles de la ciudad de Armenia, a donde el INPEC dispuso su traslado a través de la Resolución No. 0502 del 18 de agosto de 2010, el cual se efectivizó el 19 de agosto. 6.3.
El Dragoneante NELSON ENRIQUE RODRÍGUEZ MORENO, el 26 de julio de 2012, informa al Director EPMSC de Armenia, que el 26 de julio de 2012 a las 14:35 P. M., se constató que el señor ZAMBRANO FLORIDO no se encontraba en el lugar indicado; que se averiguó con el vecino y manifestó que aquél había almorzado en su restaurante y después se marchó desconociendo para donde, agregando que igualmente se estableció que el aludido ciudadano no cumple con las recomendaciones de domiciliarias. 6.4.
Asimismo, el Dragoneante BERNARDO BOTERO RESTREPO, el 31 de julio de 2012, remitió comunicación al señor Director EPMSC de Armenia, informándole que el citado ZAMBRANO FLORIDO a las 15:30 horas del 31 de julio, no se hallaba en su domicilio, donde un niño de aproximadamente 9 años dijo que no es familiar del referido implicado, pero lo conoce y aseveró que se hallaba en la ciudad de Medellín, poniendo de presente que el menor estaba solo en la vivienda. 6.5.
Igual actividad cumplió el mencionado Dragoneante el 1º de agosto de 2012 a las 13:15 horas, determinando que el señor ZAMBRANO FLORIDO no se encontraba en la vivienda relacionada, donde la señora ALEXANDRA FLOREZ informó que no es familiar de aquel, que sí lo conoce, agregando que el citado estaba en la ciudad de Medellín. El servidor precisó que al interrogar a la mujer acerca de si en casa había una persona mayor de edad, respondió que se encontraba sola; evento que comunicó al Director EPMSC de Armenia, FERNANDO BARRERA PÉREZ.
La Sala, sobre el particular aclara que el servidor CÉSAR AUGUSTO GRAJALES SANABRIA, en formato de investigador de campo FPJ-11 del 16 de abril de 2013, consignó que los entrevistados LUZ MARY MOLINA GIRALDO, JHON MARIO CASTAÑEDA RUIZ, MARTHA LILIANA MONTOYA ÁLVAREZ y su hijo CRISTHIAN DAVID MONTOYA ÁLVAREZ, indicaron no conocer a la señora ALEXANDRA FLOREZ, sin embargo, PEDRO ELÍAS ZAMBRANO HERNÁNDEZ informó que se trataba de una inquilina de uno de los locales que arrendó, pero que ya no reside allí, desconociendo su ubicación, pues nunca firmó contrato ni solicitó referencias o datos de su ubicación. 6.6.
Ahora, el mencionado Dragoneante BERNARDO BOTERO RESTREPO, una vez más, informó al Director EPMSC de Armenia, BARRERA PÉREZ, que en visita celebrada el 3 de agosto de 2012 a las 11:45 horas, no encontró al señor ZAMBRANO FLORIDO en su domicilio, por ello, preguntó sobre el particular al señor JHON MARIO CASTAÑEDA, vecino de aquél, quien sostuvo que no lo ha visto, pero que le comunicará a fin de que se reporte al EPMSC de Armenia. 6.7.
En informe de investigador de campo del 7 de febrero de 2013, el servidor de Policía Judicial CÉSAR AUGUSTO GRAJALES SANABRIA, consigna que en labores de vecindario y en diálogo sostenido de manera informal con varias personas, quienes no aportaron sus datos personales por evitar problemas, aseguraron que el señor PEDRO ELÍAS ZAMBRANO FLORIDO, se ubica en el inmueble de la carrera 14 No. 22N-34 y/o en el establecimiento Lava autos ZZ que funciona en la carrera 14 No. 22N-38 de esta ciudad, evento que se constató, advierte, a través de la página de la Cámara de Comercio de Armenia, donde se indica que efectivamente el enunciado ciudadano figura como propietario del mencionado establecimiento, el que se halla activo bajo la matrícula mercantil número 133729.
Esas informaciones que dan cuenta acerca del incumplimiento de parte del señor ZAMBRANO FLORIDO con respecto a la detención domiciliaria que se le había impuesto, sirvieron de soporte para la emisión de la orden de captura, por virtud de la conducta punible de Fuga de Presos. 6.8. El 26 de febrero de 2013, en cumplimiento de orden de captura impartida el 22 del mismo mes dentro de la actuación que por la conducta punible de Fuga de Presos se sigue contra el señor ZAMBRANO FLORIDO, se agotó su aprehensión cuando se hallaba frente al establecimiento de lavadero de autos ZZ, ubicado en la carrera 14 No. 22 Norte- de la ciudad de Armenia (sic); medida que, se recuerda, a petición de la Fiscalía fue revocada el 28 abril de 2013 por virtud, se ha dicho, del advenimiento de información recolectada con anterioridad a la imposición de la medida de aseguramiento, representada en las entrevistas rendidas por las personas que la Fiscalía relacionó para invocar la preclusión de la investigación y a las cuales el Tribunal se referirá en su debida oportunidad. 6.9.
Como se advierte de la actuación reseñada, no existe ninguna duda, y así lo admitieron la Fiscalía como la defensa del imputado, en el sentido que el señor PEDRO ELÍAS ZAMBRANO FLORIDO, desconoció las obligaciones propias de la detención domiciliaria, pues, como se ha precisado, en las tres oportunidades que los servidores del INPEC llevaron a cabo la denominada visita domiciliaria no fue encontrado en el lugar de residencia que él había fijado al momento de suscribir el Acta de compromiso, esto es, carrera 14 número 22 Norte-34, Barrio Laureles de la ciudad de Armenia, la mencionada Entidad lo había traslado el 19 de agosto de 2010, atendiendo lo dispuesto en la Resolución No. 0502 del 18 de agosto de 2010.
Lo anterior, quiere significar entonces, que si el señor ZAMBRANO FLORIDO se hallaba, legalmente, en detención domiciliaria, era allí donde debía permanecer, tal como se le ordenó, lo admitió y así suscribió el protocolo de los deberes y las obligaciones propias de esa clase de beneficio-derecho; por ello, extraña que el análisis al que acude la Fiscalía en procura de solicitar la preclusión de la investigación se haya limitado a acoger y dar crédito a la teoría edificada por la defensa y el implicado, encaminada a demostrar que sí estaba en la residencia señalada y que todo se debió a un equívoco, producto, supuestamente, de ostentar, como su padre, el mismo nombre y el primer apellido, evento que si bien, es cierto, también lo es que no admite esa especial lectura, así quienes ofrecieron dicha explicación a través de las entrevistas recepcionadas lo estén afirmando.
Así debe colegirse. Ninguna incidencia comporta la denominada por la a quo y la Fiscalía homonimia parcial con la ausencia del señor implicado del lugar de detención domiciliaria. Los Dragoneantes del INPEC que realizaron las visitas a la vivienda distinguida con el número 22 Norte-34 de la carrera 14, Barrio Laureles de la ciudad de Armenia, relacionadas en precedencia y que sirvieron para constatar la ausencia del implicado del sitio que él mismo había seleccionado para cumplir con la detención domiciliaría, fueron enfáticos en aseverar que concurrieron a la residencia que aparecía en la ficha del implicado, no otra que la ya mencionada y después de tocar establecieron que no hacía presencia en el lugar; ello, confrontado con lo comunicado por aquellas personas con las cuales optaron por constatar lo sucedido, entre otros, con MARTHA LILIANA MOTOYA ÁLVAREZ y su hijo CRISTHIAN DAVID MONTOYA ÁLVAREZ; en otra oportunidad fueron atendidos por un niño de aproximadamente 9 años, quien les dijo no ser familiar del referido implicado, pero que sí lo conoce y, además, informó que aquél se hallaba en la ciudad de Medellín, advirtiendo a su vez, que para ese momento se encontraba solo en la residencia; en otra de las visitas, se recuerda, fueron atendidos por ALEXANDRA FLOREZ quien igualmente, señaló que no es familiar de aquel, que sí lo conoce, agregando que el citado estaba en la ciudad de Medellín. El servidor precisó que al interrogar a la mujer acerca de si en casa había una persona mayor de edad, respondió que se encontraba sola; evento que comunicó al Director del EPMSC de Armenia, FERNANDO BARRERA PÉREZ.
En otra ocasión, al no hallar al señor ZAMBRANO FLORIDO en su residencia, el Dragoneante BOTERO RESTREPO preguntó sobre el particular al señor JHON MARIO CASTAÑEDA, vecino de aquél, quien sostuvo que no lo ha visto, pero que le comunicaría a fin de que se reportara al EPMSC de Armenia. Como de las manifestaciones vertidas por los servidores del INPEC podrá advertirse, en las oportunidades que fueron a constar el cumplimiento de la detención domiciliaria por parte de ZAMBRANO FLORIDO, este no se encontraba en su residencia. La Sala, frente a ese panorama, debe asumir que los Dragoneantes del INPEC que suscriben los documentos dando cuenta de la evasión por parte del implicado del sitio de residencia domiciliaria, cumplieron con el deber que les era exigible, es decir, ir hasta el lugar donde debía hacer presencia el implicado a fin de constatar, precisamente, si se encontraba en dicho sitio, lo cual resultó fallido.
Acá no es dable valorar las entrevistas relacionadas como medio único y veraz para deducir que hubo una errónea indagación de parte de aquellos servidores porque preguntaron por PEDRO ELÍAS ZAMBRANO y así, también, se llama su padre, pues como los servidores del INPEC lo han asegurado, contaban con el nombre del implicado en su ficha, la que usaban para agotar las enunciadas visitas, y allí, se consigna el nombre completo, PEDRO ELÍAS ZAMBRANO FLORIDO, quien sabía que debía permanecer en su vivienda y además, obligado, como lo signó, a permitir el desarrollo de esa clase de constataciones; luego, si los Dragoneantes del INPEC iban hasta dicha residencia y preguntaban así fuera por PEDRO ELÍAS ZAMBRANO, sin duda que el entendimiento puro y simple de ese interrogante no permitía ingresar en análisis acerca de si era el padre o el hijo, en la medida que éste no solo lo sabía, sino que además, le correspondía estar atento a ese control natural y propio de quien había recibido esa clase de beneficio-derecho.
Ahora, en la actuación se ha dicho y así se plasmó en el protocolo del acta que se suscribió al otorgársele al implicando la detención domiciliaria, que en esa específica dirección, residía él y su familia, entonces, cuando los servidores del INPEC desplegaban su labor de constatación y de control, era obvio que su interés no era otro que el de establecer si el señor ZAMBRANO FLORIDO estaba cumpliendo a cabalidad con su obligación de permanecer en dicho lugar, esto sumado a la ausencia de autorización judicial para cambiar de lugar de residencia y/o para, como se ha querido hacer ver, salir a desempeñarse en el establecimiento de razón social LAVA AUTOS ZZ, así su ubicación sea colindante o no con el lugar de vivienda del implicado.
Por manera que, si los servidores del INPEC hicieron presencia en la residencia de ZAMBRANO FLORIDO y no fueron atendidos por este ni por ninguna otra persona, la consecuencia no puede ser otra que la de colegir que no estaba en casa, y de esa manera entonces, emerge como posible que haya desobedecido y desconocido aquellas obligaciones que le fueron impuestas y que constituían el soporte de su permanencia en esa condición legal.
Buscar una excusa en la supuesta homonimia parcial, no deja de ser más que un planteamiento sofístico, en la medida que los servidores del INPEC no buscaban al implicado ni trataban de establecer cómo se llamaba o lograr su ubicación, por el contrario, les debía bastar llegar hasta la vivienda y solicitar su presencia para que de suyo concurriera quien estaba obligado a permanecer y a permitir el ingreso de los Dragoneantes a fin de constatar si ese compromiso se cumplía a cabalidad o no. Intrascendente resulta para la actuación, entonces, que el padre del investigado tenga el nombre y el primer apellido igual al de su hijo, pues éste, de haber estado en su residencia, la que él mismo fijó, sin duda que hubiese atendido el llamado de los Dragoneantes, que como lo advirtieron las personas que fueron entrevistadas, aquellos sí estuvieron cumpliendo con esa misión, al punto que se vieron precisados a buscar una explicación en la vecindad.
Para la Sala, los elementos materiales probatorios relacionados por la Fiscalía, con base en los cuales asevera que se halla probada la causal de preclusión descrita en el numeral 6 del artículo 332 del C. de P. P., esto es, la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, no ostentan e3sa virtualidad probatoria. No puede confundirse la ausencia del implicado en el lugar de detención con la supuesta homonimia parcial, porque lo que enseñan los actos de investigación detallados por el ente acusador es que el señor ZAMBRANO FLORIDO no se encontraba en su residencia en las oportunidades que se dio curso a las visitas domiciliarias; tampoco constituye elemento de juicio con vocación para refrendar las conclusiones de la Fiscalía, que la vivienda donde residía el implicado constituya una unidad en los términos referidos por el padre de éste, pues claramente se estableció que el inmueble donde el imputado iba a cumplir con la detención domiciliaria era el distinguido con el número 22 Norte-34 de la carrera 14, Barrio Laureles de la ciudad de Armenia, y fue allí donde los servidores del INPEC lo buscaron; vivienda que, como se ha querido demostrar, bien podía contar con otras puertas de ingreso, pero si en gracia de discusión se admite que es cierto, ello de manera alguna lo habilitaba o facultaba para omitir el cumplimiento de la orden judicial impartida, sumado a que tampoco existe claridad con respecto a esa vaga eventualidad, al punto que la defensa utilizó su supuesto conocimiento privado para afirmar que así se encontraba construida la aludida unidad residencial, sin que se haya determinado con claridad desde cuándo y cómo operaba la misma en tratándose de la residencia del señor ZAMBRANO FLORIDO, de quien además, a fin de justificar su ausencia del lugar de detención, se asegura, desempeñaba la administración y trabajaba en su establecimiento de Lava autos ZZ, cuando, se reitera, no contaba con autorización para ese efecto.
El señor PEDRO ELÍAS ZAMBRANO HERNÁNDEZ, padre del imputado, en entrevista sostuvo que su hijo no salió de su domicilio sino que el inmueble donde cumple la detención posee 3 puertas de ingreso; una sobre la carrera 14 y da acceso al restaurante EL SABOR; otra puerta grande que permite el ingreso al lavadero de autos ZZ, sitio donde su hijo trabaja, reiterando que permanece en el inmueble porque su esposa, DIANA PATRICIA tiene cáncer de colon; y la tercera puerta, ubicada al otro costado del ingreso al lava autos, siendo la de entrada directa y exterior de la residencia por la carrera 14, de tal manera que podían preguntar por su hijo a los del restaurante gourmet, asegurando además, que hubo información errada sobre la no presencia de su descendiente en el sitio de detención, porque los servidores del INPEC no especificaban su segundo apellido, solo hacían mención a sus dos nombres y el primer apellido, por tanto, a quienes indagaban pensaban que se trataba de él y no de su hijo, el implicado, por ello, respondieron que don PEDRO había almorzado y se había ido para Medellín, sumado a la advertencia que hizo a quienes lo rodeaban para que no dieran información sobre su paradero por razón de las medidas de auto protección sugeridas dentro de trámite policivo por amenazas que denunció. El entrevistado, para corroborar sus afirmaciones, aportó fotografías sobre la composición de la mencionada unidad residencial, también copia del acta No. 064 de marzo 4 de 2013 del CAI EL PÓRTICO donde le sugirieron las citadas medidas de protección; oficio de enero 19 de 2012, suscrito por la profesional Policía MARÍA FERNANDA FONSECA, relacionadas con las mismas medidas de protección, y copia historia clínica de la esposa del imputado donde se registra la enfermedad que padece.
Ninguna de las incidencias que el entrevistado relaciona permiten arribar a la conclusión signada por la Fiscalía, pues las amenazas de las cuales el padre del implicado ha sido víctima, nada tienen que ver con el cumplimiento de la detención domiciliaria por parte de su hijo, donde valga advertirlo, no se había dicho que compartiera la residencia con su progenitor, sí con su esposa; los cuidados de aquél en nada trascendían con respecto de quien debía estar atento a recibir a los servidores del INPEC en cada una de las visitas domiciliarias; igual razonamiento se hace, se reitera, en torno a las tres supuestas entradas a la unidad residencial mencionada, pues solo interesaba la que permitía el ingreso directo a la vivienda del ZAMBRANO FLORIDO porque esa fue la que seleccionó para cumplir con dicha carga de carácter legal; asimismo, si el implicado era quien veía por la salud de su esposa, con mayor razón debía permanecer en el interior de la vivienda, pero como se desprende de las entrevistas aportadas por la Fiscalía, tampoco ella hacía presencia en la vivienda en los eventos tantas veces relacionados, pues por obvias razones se habría enterado de las visitas.
Ahora, la señora LUZ MARY MOLINA GIRALDO, dueña del restaurante Portal Gourmet, ubicado enseguida de la residencia del imputado, afirmó que durante los 8 meses que lleva a cargo del negocio, permanentemente veía al señor ZAMBRANO FLORIDO en el lava autos, sitio al que ella concurre porque todos los días lleva las sobras para unos caninos. También vertió entrevista el señor JHON MARIO CASTAÑEDA RUIZ, quien informó que vivió en un aparta-estudio que le alquiló el padre del imputado en el segundo piso, enseguida del lava autos ZZ, advirtiendo que desconocía que ese señor tuviera un hijo con el mismo nombre, menos que se hallara cumpliendo detención domiciliaria, pues salía temprano a trabajar y regresaba tarde.
Por su parte, la señora MARTHA LILIANA MOTOYA ÁLVAREZ y su hijo CRISTHIAN DAVID MONTOYA ÁLVAREZ, antiguos propietarios del restaurante Balcón del Gourmet, dicen que fueron interrogados por los servidores del INPEC acerca de Zambrano y les indicaron que no estaba, pero refiriéndose al padre del implicado, desconociendo que ellos tenían el mismo nombre y primer apellido; en citado informe de investigador de campo al que se anexan las entrevistas relacionadas, también se registran fotografías que ilustran la composición del inmueble de propiedad del señor PEDRO ELÍAS donde funcionan distintos negocios; se aprecian locales comerciales dentro de los que se observa el Portal Gourmet, tapicería, ventanilla el calvo y el Lava autos ZZ, tal como lo indicara el padre del investigado.
Finalmente, el servidor del INPEC, NELSON ENRIQUE RODRIGUEZ MORENO, en su entrevista, afirmó que el 26 de julio de 2012 se dispuso a realizar la revista de cumplimiento de detención domiciliaria en el lugar de residencia que el implicado había señalado, el mismo registrado en el formato del INPEC, advirtiendo que su compañero BOTERO RESTREPO fue quien se apeó de la moto y golpeó en la puerta que correspondía a la nomenclatura registrada en la ficha del señor ZAMBRANO FLORIDO, pero allí nadie contestó, por ello, se dirigió al sitio más cercano, un restaurante, y preguntó por el implicado, cree que con nombres y apellidos y, le dijeron que no habían vuelto a ver desde el día anterior, o ese mismo 26, cuando almorzó allí; adujo solo en esa ocasión realizó la referida diligencia, pues al día siguiente salió a vacaciones.
Por su parte, el también Dragoneante BOTERO RESTREPO, en entrevista señaló que después de esa fecha, pasó revista nuevamente y tampoco encontró al requerido; tocó en la vivienda de la dirección registrada, la que le entregan para la supervisión y no encontró al interno; en esa visita salió un menor de edad a quien le preguntó por el implicado con nombres y apellidos y le respondió que el señor estaba viajando, al parecer, en Medellín, manifestando ser familiar del detenido.
Discurrió asimismo, en torno a las oportunidades en que hizo lo mismo con la señora ALEXANDRA FLÓREZ y el señor JHON MARIO CASTAÑEDA; a aquella le preguntó con nombres y apellidos por el investigado, persona que se encontraba en el balcón de la vivienda de ZAMBRANO FLORIDO, sitio desde donde también le había contestado el menor relacionado en visita anterior; ciudadana que afirmó igualmente, que el implicado estaba en la ciudad de Medellín, previa advertencia en el sentido que no tenía vínculo de parentesco alguno con el implicado.
El servidor del INPEC, claramente señaló que no fue atendido por los familiares del investigado, con excepción del menor, quien dijo serlo; además, fue reiterativo en asegurar que siempre indagó por el implicado suministrando nombre y apellidos; aclaró asimismo, que desconocía que el padre del implicado tuviese el nombre y el primer apellido de este, agregando que solo podían buscar al investigado en su vivienda toda vez que en el informe con el que contaban no le aparecía permiso para trabajar; luego, mal podían buscarlo en un lugar no reportado, con mayor razón si aquél carecía de autorización para trabajar.
Para la Sala, a la señora Procuradora Judicial impugnante, ciertamente le asiste razón cuando asevera que la Fiscalía no ha abordado de manera puntual la pesquisa en torno al acontecer objeto de investigación, pues lo expuesto por los entrevistados que hacen mención a la denominada unidad de vivienda, además de que dicho evento no se probó, tampoco comporta una consecuencia como la discernida en cuanto que ello se prestó a confusión al momento que los Dragoneantes del INPEC hicieron presencia en la vivienda del implicado a fin de constatar el cumplimiento de sus obligaciones con relación a la detención domiciliaria; menos que el investigado hubiese estado en su residencia y que los aludidos servidores, como se ha advertido por los entrevistados, no lo determinaron porque fueron informados acerca de su no presencia al confundirlo con su padre; circunstancia que no es dable deducir de los elementos materiales probatorios, porque, se repite, los servidores fueron claros en afirmar que primero establecieron la ubicación de la residencia con base en la ficha del implicado, a quien buscaron utilizando para el efecto sus nombres y apellidos, aunado a que del interior de la misma en las correspondientes oportunidades salieron, el menor y la señora ALEXANDRA para comunicarles la ausencia de ZAMBRANO FLORIDO.
Por manera que, no hay forma de desechar las informaciones y documentos suscritos por los Dragoneantes y que dan cuenta acerca de las actividades que desplegaron en ejercicio de la función para vigilar el cumplimiento de la detención domiciliaria, pues ha quedado claro que acudieron al inmueble seleccionado por el implicado para acatar las obligaciones dispuestas en el acta de rigor y una vez allí, en la medida que no lograron el ingreso por las razones ya advertidas, se vieron precisados a buscar una explicación en la vecindad; no podemos confundir la ausencia del implicado del sitio donde debía estar, con aquella supuesta confusión, no demostrada.
La Sala, insiste en que si el señor ZAMBRANO FLORIDO estaba dedicado a cuidar a su esposa convaleciente, tampoco se comprende por qué no apareció en las ocasiones que los Dragoneantes fueron hasta su vivienda, de donde se colige que no se hallaba allí, como que tampoco se ha establecido la causa que dio lugar a esa omisión; se ha dicho que estaba en la ciudad de Medellín y si no hubiese sido así, persiste el interrogante que se ha dado por esclarecido sin fundamento cierto; el señor ZAMBRANO FLORIDO sabía, pues así lo había consignado en el protocolo de obligaciones, que debía permitir el ingreso de los servidores del INPEC en cada una de las visitas que debían adelantar, y frente a esa indeclinable realidad, si se hallaba en casa, muy seguramente habría atendido a los servidores del INPEC.
De tal suerte que, aquella hipótesis en torno a la enunciada confusión entre padre e hijo, por parte de sus vecinos, ninguna trascendencia comporta para la actuación, pues la misma nace, precisamente, al establecerse que el señor ZAMBRANO FLORIDO no estaba en el lugar donde debía permanecer; aquello es secundario. Del contexto de lo ocurrido, emergen dos situaciones particulares, las que se desprende de las argumentaciones precisadas por la Fiscalía, avaladas por la defensa y la señora Jueza de Primera Instancia, esto es, si el señor ZAMBRANO FLORIDO voluntariamente se separó del cumplimiento de la obligación que le asistía –estar en el domicilio que había seleccionado para el cumplimiento de la detención domiciliaria-, ello quiere significar que nos hallamos frente a una situación fáctica desconocida; pero, también, concurre otra de carácter jurídico que demanda una evaluación de los hechos y circunstancias que deben encaminarse a establecer si el implicado se halla dentro de alguno de los supuestos de participación en la conducta punible por la que fue denunciado, evento de connotación subjetiva, que para el suceso en examen, de acuerdo con la pretensión de la Fiscalía que invoca el reconocimiento de la causal de preclusión “imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia”, imperiosamente exige que la decisión que debata el problema jurídico en referencia, se surta en trámite de la audiencia pública, donde sin duda alguna, el implicado estará rodeado de todas las garantías constitucionales y legales, y se dará curso igualmente al debate probatorio que conducirá al Juzgador a resolver de fondo en torno a la presunta responsabilidad del investigado.
Frente a una causal de esa entidad, donde existen elementos de juicio que comprometen al imputado en la participación de la ejecución de la conducta punible, aunado a la calidad de los elementos materiales probatorios compilados hasta la fecha por la Fiscalía, el debate no puede zanjarse en la fase que se encuentra la investigación. Lo anterior, porque, se repite, la causal descrita en el numeral 6 del artículo 332 ibídem, inherente a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, por ser de carácter subjetivo, obliga al Juez a realizar una valoración jurídica sobre los hechos para emitir su conclusión, tal como se anotara en precedencia. Ante ese panorama procesal, a la señora representante del Ministerio Público le asiste razón al invocar la revocatoria de la decisión cuestionada, particularmente, porque la preclusión de la investigación es un mecanismo procesal mediante el cual se da por terminado el proceso penal en forma anticipada a la sentencia, lo cual exige que la causal de que se trate se halle plenamente demostrada, y acá, ello no ha ocurrido.
La Sala, consecuente con lo señalado, dispondrá la revocatoria del auto impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, en razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E REVOCAR el auto del 24 de septiembre de 2013, por medio del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, declaró la preclusión de la investigación a favor del señor PEDRO ELÍAS ZAMBRANO FLORIDO, a quien se investiga por la conducta punible de Fuga de Presos.
Este pronunciamiento se notifica en estrados y no admite recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO