TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES-Heroína/AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD/Marco conceptual-precedentes jurisprudenciales. PRINCIPIO DE LESIVIDAD/La calidad de adicto debe ser demostrada fehacientemente- heroína. “Establecido, tal como lo refrendara la Alta Corporación en la Sentencia No. 31362 del 13 de mayo de 2009, que el principio de lesividad debe “operar no en la fase estática de la previsión legislativa, sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta”, con sujeción a los argumentos esbozados por los censores al sustentar el recurso de apelación, indispensable se hace examinar si en realidad la conducta agotada por el acusado transgredió el aludido principio o si como lo concluyó el funcionario de primer nivel, el análisis de la situación individual del mismo permite colegir la antijuridicidad en su comportamiento.
“En tratándose del caso particular de A.S.C., a quien, se reitera, le fueron hallados en su poder 0.49 gramos de heroína y respecto de quien no se insinuó y mucho menos se probó que ostentara la condición de adicto a sustancias estupefacientes, no es viable predicar la ausencia de antijuridicidad de su comportamiento como en efecto lo refrendó la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en decisión del 17 de agosto de 2011 con ponencia del H. M. Dr. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO dentro del proceso radicado bajo el No. 35978, en la que sobre el particular se adujo: “Por manera que, si partimos de la base que en el asunto bajo examen no existe evidencia de que el señor S.C. ostente la calidad de farmacodependiente, es evidente que de conformidad con lo precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 29183 de 2008, la conducta debe ser penalizada porque ante la falta de demostración de la aludida calidad, el porte de la totalidad de la sustancia incautada frente a la cual no existe dosis para uso personal, era irregular y por lo tanto, tuvo la virtualidad de poner en peligro la salud pública y el orden económico y social, entre otros intereses protegidos por el Legislador, estructurándose así su antijuridicidad material, por cuya presunta ausencia el a quo dispuso la absolución del procesado, con fundamento en una disertación que, de un lado, desconoce la alternatividad de los verbos rectores que consagra el artículo 376 del C. P., pues por el hecho de no haber sido encontrado comercializando o vendiendo la sustancia ilegal, de manera alguna la consecuencia es predicar la ausencia de lesividad, con mayor razón cuando se procede a suponer o inferir su calidad de adicto…”.
“La Sala, en la medida que no es dable determinar la calidad de adicto a través de una presunción sino que debe ser demostrada fehacientemente, considera que en el presente evento se cuenta con el conocimiento más allá de toda duda, acerca de la existencia de la conducta punible descrita en el canon 376 inciso 2º del C. P. como de la responsabilidad penal del acusado frente a la misma.
CITAS: Acto Legislativo 02, diciembre 21 2009; C-491 de 2011; Casación Penal, 17 de agosto de 2011, ponencia FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, radicado bajo el No. 35978; Casación Penal, del 8 de julio de 2009, radicado 31531 ponencia YESID RAMÍREZ BASTIDAS. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, marzo veintiséis de dos mil catorce.
Radicado 63-001-60-00-033-2010-02711 Acusado ANDRÉS SALAZAR CALLEJAS Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes H: 9:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 036 del 18 de marzo de 2014.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el Ministerio Público, contra la sentencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil catorce (2014) por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia absolvió al señor ANDRÉS SALAZAR CALLEJAS de la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes por la cual había sido acusado. 2.
H E C H O S Promediando las cuatro y cincuenta minutos de la tarde (4:50 P. M.) del veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010), cuando miembros de la Policía Nacional agotaban labor de patrullaje preventivo por el sector de la cañada que del Estadio conduce al Barrio Bosques de Pinares en la ciudad de Armenia, capturaron a ANDRÉS SALAZAR CALLEJAS por cuanto al someterlo a requisa, en su poder hallaron una papeleta en polietileno transparente con sustancia estupefaciente, que de conformidad con la prueba preliminar de identificación homologada y de pesaje, resultó ser heroína con un peso neto de 0.49 gramos.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Garantías de Armenia, el 21 de mayo de 2010 dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de captura y formulación de imputación. La funcionaria halló ajustada a derecho la aprehensión, en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento del implicado que le endilgaba cargos por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo, los cuales no fueron admitidos; finalmente, como la Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento, la Jueza dispuso la libertad inmediata del implicado. 3.2.
La Fiscalía, el 16 de junio de 2010, presentó el escrito de acusación en contra del procesado ANDRÉS SALAZAR CALLEJAS, haciéndole cargos por la misma conducta punible relacionada en la imputación; conocimiento que correspondió el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, despacho que el 22 de septiembre de 2010, dio curso a la audiencia de formulación de acusación; el 30 de marzo de 2011 llevó a cabo la audiencia preparatoria, ordenando la práctica de las pruebas pedidas por Fiscalía y Defensa; y el 16 de octubre de 2013, tramitó el juicio oral, emitiendo a favor del procesado sentido de fallo de carácter absolutorio, cuyo pronunciamiento consolidó el 24 de enero de 2014.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El funcionario de primer nivel, después de relacionar los hechos, la teoría del caso presentada por las partes y las alegaciones finales, halló probada la materialidad de la conducta punible, derivándola del informe ejecutivo de casos de captura en flagrancia, del acta de derechos del capturado, de la prueba preliminar practicada a la sustancia incautada y del dictamen técnico definitivo de laboratorio, los cuales fueron objeto de estipulación. En torno al denominado aspecto subjetivo de la ilicitud, precisó que no es viable atribuirle responsabilidad al señor SALAZAR CALLEJAS, porque aún cuando no se estableció su condición de adicto como consecuencia de la imposibilidad de lograr su ubicación, debe observarse que al mismo se le incautó 0.49 gramos de heroína que tenía en una papeleta cuando se encontraba completamente solo en la cañada que separa el Barrio Bosques de Pinares del Estadio Centenario, circunstancias de las cuales no puede inferirse que tuviera la sustancia para su comercialización o venta y en esa medida, asevera, se descarta la lesión al bien jurídico tutelado, como lo precisó la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en decisión emitida el 12 de octubre de 2006 dentro del proceso radicado bajo el No. 25465 en la que indicó que la conducta no solo debe contrariar el ordenamiento jurídico considerado en su integridad –antijuridicidad formal-, sino que además, debe lesionar o poner efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por la ley –antijuridicidad material-, situación que no se presentó en este evento.
Decisión impugnada por Fiscalía y Ministerio Público.
5. RECURSO DE APELACIÓN
5.1. LA FISCALÍA Tras recordar que en el caso bajo examen se estipuló la totalidad de los medios de prueba, cuestiona la absolución proferida en favor del señor SALAZAR CALLEJAS por cuanto no se acreditó que ostentara la droga incautada para su venta o comercialización, desconociendo que el implicado fue acusado por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes en la modalidad de llevar consigo.
Luego de aludir a la alternatividad de verbos que consagra el mencionado tipo penal, asegura que habiéndose demostrado que al procesado le fueron hallados en su poder 0.49 gramos de heroína, si la defensa pretendía cimentar su argumentación en la condición de adicto del mismo, le correspondía acreditarlo en la actuación; por ello, ante la omisión de proceder en ese sentido, estima que no es viable predicar la ausencia de antijuridicidad material y en esa medida, se debe disponer la revocatoria de la sentencia apelada para, en su lugar, condenar al procesado.
5.2. EL MINISTERIO PÚBLICO Después de reiterar los argumentos relacionados por el señor Fiscal Delegado frente a la naturaleza del verbo imputado al procesado y a la ausencia de demostración de la calidad de adicto de éste, advierte que contrario a lo concluido por el a quo, no es viable predicar la ausencia de antijuridicidad material, porque según lo precisado por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en decisión emitida dentro del Proceso No. 35.798 aún cuando la persona ostente la referida condición, debe someterse a las parámetros establecidos por el Legislador sobre las cantidades permitidas.
De esa manera, señala que si se toma como referente que la heroína no tiene establecida dosis para uso personal y que la calidad de adicto no puede presumirse, tampoco procede, como lo hace el a quo, desconocer el real escenario en que el señor SALAZAR CALLEJAS fue sorprendido portando la sustancia, al afirmar que fue sorprendido solo, en una cañada y no en una vía transitable, como efectivamente ocurrió. Así las cosas, después de citar algunos apartes de la decisión de casación radicada al número 24612 y de dos pronunciamientos emitidos por esta Corporación en los meses de julio y agosto de 2013, invoca la revocatoria del fallo impugnado.
6. LA DEFENSA COMO NO RECURRENTE Expone que su estrategia defensiva no se fundamentó en la condición de adicto de su prohijado porque no contaba con los elementos de juicio para acreditar esa situación, sino en la ausencia de antijuridicidad material derivada de la omisión del ente fiscal de acreditar que el porte de 0.49 gramos de heroína afectó de manera cierta la salubridad pública; por ello, solicita la confirmación de la decisión recurrida, por cuanto de conformidad con el precedente jurisprudencial se debe analizar el aspecto subjetivo y tener en cuenta que los destinatarios de la ley penal son seres humanos que tienen una parte emotiva y que por virtud de la dignidad que les es inherente no pueden ser instrumentalizados por el derecho, como en efecto lo hizo el a quo.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, atendiendo las críticas elevadas por los censores y tomando como punto de partida que en el presente asunto se estipularon la totalidad de los medios de prueba que se iban a aportar en el juicio por parte del ente acusador como son (i) el informe ejecutivo FPJ-5 de casos de captura en flagrancia del 20 de mayo de 2010;
(ii) el acta de incautación de la sustancia hallada en poder de SALAZAR CALLEJAS; (iii) el acta de inspección judicial a la sustancia incautada –PIPH- del 20 de mayo de 2010 y (iv) el informe pericial definitivo del 9 de agosto de 2010 sobre la sustancia incautada, procederá a establecer si en el presente asunto es viable concluir la ausencia de antijuridicidad material como lo deprecó la defensa y lo acogió el Juzgador o, si como lo pregonan los impugnantes, sí concurre dicha exigencia para la configuración de la conducta punible.
La Sala, en procura de establecer la viabilidad de predicar la ausencia de antijuridicidad material del comportamiento desplegado por el acusado, como asunto preliminar, recogerá el marco conceptual alrededor del cual debe girar el análisis. Para ello, recordaremos que el 21 de diciembre de 2009, el Congreso de la República expidió el Acto Legislativo 02, a través del cual se modificó el artículo 49 de la Constitución Política; canon que es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 49.
La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad. El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias.
El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto. Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos.” La Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, sobre el entendimiento que debe dársele a dicha norma, en decisión del 17 de agosto de 2011 con ponencia del H. M. Dr. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, dentro del proceso radicado bajo el No. 35978, determinó: “A partir de la modificación de la Carta por vía de acto legislativo, en la comunidad jurídica surgió la convicción acerca de que el concepto de dosis personal había desaparecido del ordenamiento jurídico, ante la prohibición del consumo y porte de cualquier tipo de sustancia estupefaciente, de donde ya no sería posible afirmar la impunidad de las conductas del adicto encaminadas a proveerse de la droga en las cantidades fijadas en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986 o en montos ligeramente superiores a aquellas.
“Esta convicción se refuerza con la expedición de la ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 376 del Código Penal, precepto que suprimió la excepción de la dosis personal para entrar a penalizar, toda clase de porte de estupefacientes. (…) “Es claro cómo la prohibición del artículo 49 superior se ve materializada y encuentra su desarrollo en la sanción penal para todo tipo de porte de sustancias alucinógenas prohibidas, sin distinción de si su destino es para el propio consumo o para el tráfico y distribución. Aceptar dicha conclusión sería tanto como avalar un procedimiento de carácter sancionatorio para el enfermo que padece de adicción a sustancias alucinógenas, y por vía de la pena, el Estado exigirle al individuo el cuidado de su propia salud, privándolo de su derecho a la libertad de locomoción cuando ha decidido abandonar la preservación de su salud física y mental, optando por el consumo de drogas.
“Considera la Sala que aún con la prohibición constitucional de porte y consumo de estupefacientes, el concepto de dosis personal no ha desaparecido del ordenamiento jurídico, pues el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, no ha sido derogado, a pesar de las varias normas que se han expedido en orden a tener por lícito su consumo y ahora por penalizarlo.
“Lo que advierte la Sala es un conflicto entre normas de carácter constitucional, a saber, el artículo 49 que prohíbe el porte y consumo de lo conocido en nuestra comunidad jurídica como dosis personal, y el artículo 16 que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuya defensa y efectividad, desde el año 1994, la Corte Constitucional declaró contraria a la Carta la norma legal, artículo 51 de la ley 30 de 1986, que sancionaba penalmente a personas adictas a las drogas enunciadas en el artículo 376.
“Dicha pugna debe resolverse de acuerdo con los parámetros fijados por la propia Corte Constitucional, cuando señaló que “se soluciona el conflicto de normas mediante un análisis razonable que puede llegar a hacer compatibles ambas disposiciones, mediante la aplicación preferente de la norma que encarne un mayor contenido axiológico y que, al mismo tiempo, no sacrifique el núcleo esencial de la otra disposición”.
Y también “las posibles incompatibilidades entre las disposiciones del mismo rango se resuelven, en principio, con la aplicación de las reglas de la lógica jurídica tradicional, salvo expresa disposición constitucional en contrario”. “En aplicación de lo anterior, para la Sala la norma superior que prohíbe el consumo y porte de estupefacientes como dosis personal interpretada junto con aquel precepto legal que establece pena de prisión para esta clase de comportamientos (artículo 376 del Código Penal), implica la anulación del derecho fundamental que consagra el artículo 16 constitucional, pues se reprime y sanciona con el castigo más severo (pena de prisión), la decisión de la persona de abandonar el cuidado de su salud individual, elección que corresponde a su fuero interno y no trasciende en el menoscabo de los derechos de los otros miembros de la sociedad, más allá de un mero reproche moral que de ninguna manera puede soportar la imposición de una pena”.
Finalmente, la mencionada discusión quedó zanjada con la expedición de la Sentencia C-491 del 28 de junio de 2011, con ponencia del H. M. Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, en la que se concluyó: “34. Tal como se deriva de la demanda y de las precisiones efectuadas en esta providencia, la norma permite al menos dos interpretaciones: (i) La primera, de naturaleza literal, consistente en que las conductas alternativas previstas en el tipo penal de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes del 376, en la versión modificada por la Ley 1453 de 2011, incluye dentro de su ámbito la penalización del porte de las sustancias allí relacionadas en cantidad considerada como dosis para uso personal, en la medida que no hace ninguna salvedad al respecto; y (ii) La segunda, que toma en cuenta el contexto, los principios constitucionales en materia de configuración punitiva, y los antecedentes jurisprudenciales, según la cual la regulación del porte de dosis para uso personal no se encuentra dentro del ámbito normativo del 376, y por ende no está penalizada.
“Ante dos interpretaciones plausibles, la Corte acogerá aquella que se aviene a los mandatos constitucionales y excluirá la que los contraviene. En consecuencia, declarará la exequibilidad condicionada del artículo 376 del Código Penal, tal como fue modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, en el entendido de que el porte de sustancia estupefaciente, sicotrópica o droga sintética en cantidad considerada como dosis para uso personal, no se encuentra comprendido dentro de la descripción del delito de “tráfico, fabricación y porte de estupefaciente” previsto en esta disposición, y por ende no se encuentra penalizada.
“No obstante, acogiendo el planteamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia consignado en la sentencia 29183 de 2.008, la Corte deja en claro que cuando el porte o la conservación recae sobre sustancia estupefaciente sicotrópica o droga sintética, en cantidades comprendidas incluso dentro de la categoría de dosis personal, pero destinadas no al propio consumo sino a la comercialización, tráfico, e incluso a la distribución gratuita, la conducta será penalizada toda vez que tiene la potencialidad de afectar, entre otros bienes jurídicos, el de la salud pública.
En consecuencia, el condicionamiento que se inserta en la parte resolutiva de esta decisión deja intacta la posibilidad de que se penalicen las conductas consistentes en “vender, ofrecer, financiar y suministrar”, con fines de comercialización, las sustancias estupefaciente, sicotrópicas o drogas sintéticas, de que trata el artículo 376 del Código Penal, en cualquier cantidad”.
(Negrillas del Tribunal). El Tribunal, efectuada la contextualización de rigor y tomando como punto de partida, de un lado, que de conformidad con el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986 la heroína no tiene consagrada dosis personal y, del otro, que el señor SALAZAR CALLEJAS al ser capturado, tenía en su poder 0.49 gramos de dicha sustancia, el problema jurídico que debe dilucidar se centra en establecer si atendiendo la referida cantidad es viable predicar la ausencia de lesividad del comportamiento que desplegara, teniendo en cuenta, como lo adujo el a quo, que al aludido ciudadano le fue incautada la sustancia en un lugar solitario sin que pueda inferirse que la tenía para su comercialización o venta.
Para el efecto, acudiremos a lo precisado por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en la decisión 31531 del 8 de julio de 2009, con ponencia del H. M. Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS, en la que sobre el particular, retomando lo prescrito por el artículo 11 de la Ley 599 de 2000, refiriéndose al principio de lesividad, indicó: “Sobre éste postulado, la Corte entre otros pronunciamientos ha dicho: “Del concepto así expresado se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal.
“Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, conforme al cual el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir en casos de especial gravedad y relievancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal”.
“Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la agresión, o la levedad suma del resultado, “es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delitos de resultado de bagatela”. Establecido, tal como lo refrendara la Alta Corporación en la Sentencia No. 31362 del 13 de mayo de 2009, que el principio de lesividad debe “operar no en la fase estática de la previsión legislativa, sino en la dinámica de la valoración judicial de la conducta”, con sujeción a los argumentos esbozados por los censores al sustentar el recurso de apelación, indispensable se hace examinar si en realidad la conducta agotada por el acusado transgredió el aludido principio o si como lo concluyó el funcionario de primer nivel, el análisis de la situación individual del mismo permite colegir la antijuridicidad en su comportamiento.
En tratándose del caso particular de ANDRÉS SALAZAR CALLEJAS, a quien, se reitera, le fueron hallados en su poder 0.49 gramos de heroína y respecto de quien no se insinuó y mucho menos se probó que ostentara la condición de adicto a sustancias estupefacientes, no es viable predicar la ausencia de antijuridicidad de su comportamiento como en efecto lo refrendó la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en decisión del 17 de agosto de 2011 con ponencia del H. M. Dr. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO dentro del proceso radicado bajo el No. 35978, en la que sobre el particular se adujo: “La razón para rechazar el pedimento del casacionista sobre la ausencia de lesividad de la conducta del procesado, es la que tiene que ver con la presunción que opera sobre la puesta en riesgo de bienes jurídicos como la salud pública, el orden económico y social, entre otros intereses, cuando alguien es sorprendido en poder de droga en una cantidad importante, la cual es definida por el legislador en el artículo 376, pues si es ostensiblemente superior a lo definido como dosis personal, no es posible concluir que esté destinada al consumo, sino a cualquiera de las conductas consideradas lesivas y por tanto, objeto de sanción penal.
“El adicto, si bien es una persona enferma, de todas formas debe someterse a las pautas que regulan una situación que la sociedad no puede desconocer como una realidad, cual es la necesidad de despenalizar el consumo y porte de la dosis personal, en orden a garantizar el ejercicio al libre desarrollo de la personalidad del enfermo, empero, esa libertad no puede extenderse a permitirle llevar libremente cantidades de estupefaciente que desbordan gravemente lo tolerado, pues una eventualidad como esa indica en forma legítima a presumir una destinación ilícita de la droga incautada, pues sólo puede concluirse un fin de consumo, cuando la cantidad se encuentra en los topes definidos como dosis personal o superados ligeramente.
“En tal medida, si la persona farmacodependiente pretende que su comportamiento sea excusado dada esa particular condición, debe ejercer esa opción que ha elegido de consumir estupefacientes, respetando la regulación que para ese fenómeno ha implementado el Estado, conformándose con portar la dosis en las cantidades permitidas o que las superen mínimamente, pues sólo de esa manera se deriva la falta de afectación a bienes jurídicos de naturaleza abstracta como lo es la salud pública”.
Por manera que, si partimos de la base que en el asunto bajo examen no existe evidencia de que el señor SALAZAR CALLEJAS ostente la calidad de farmacodependiente, es evidente que de conformidad con lo precisado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 29183 de 2008, la conducta debe ser penalizada porque ante la falta de demostración de la aludida calidad, el porte de la totalidad de la sustancia incautada frente a la cual no existe dosis para uso personal, era irregular y por lo tanto, tuvo la virtualidad de poner en peligro la salud pública y el orden económico y social, entre otros intereses protegidos por el Legislador, estructurándose así su antijuridicidad material, por cuya presunta ausencia el a quo dispuso la absolución del procesado, con fundamento en una disertación que, de un lado, desconoce la alternatividad de los verbos rectores que consagra el artículo 376 del C. P., pues por el hecho de no haber sido encontrado comercializando o vendiendo la sustancia ilegal, de manera alguna la consecuencia es predicar la ausencia de lesividad, con mayor razón cuando se procede a suponer o inferir su calidad de adicto y, del otro, dista de la realidad, pues según el informe de casos de captura en flagrancia, el señor SALAZAR CALLEJAS no fue hallado en una cañada solitaria, sino en la vía aledaña a ésta que comunica el Estadio Centenario con el Barrio Bosques de Pinares, no otra conclusión se extrae de la afirmación que hicieron los gendarmes encargados de su aprehensión, al aseverar que cuando patrullaban por ese sector observaron al implicado, pues de no haber sido así, esto es que estuviese en la cañada como lo advierte el Juzgador, simple y llanamente no hubiesen tenido la oportunidad de visualizarlo.
La Sala, en la medida que no es dable determinar la calidad de adicto a través de una presunción sino que debe ser demostrada fehacientemente, considera que en el presente evento se cuenta con el conocimiento más allá de toda duda, acerca de la existencia de la conducta punible descrita en el canon 376 inciso 2º del C. P. como de la responsabilidad penal del acusado frente a la misma; por ello, dispondrá la REVOCATORIA del fallo absolutorio, para en su defecto, impartir condena contra el señor ANDRÉS SALAZAR CALLEJAS.
Para establecer el quantum punitivo a descontar por parte del señor SALAZAR CALLEJAS, debemos recordar que la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, se encuentra sancionada con pena que oscila entre 64 y 108 meses de prisión y multa entre 2 y 150 SMLMV. De esa manera, de conformidad con lo descrito por el artículo 61 de la ley 599 de 2000, los cuartos de movilidad se establecen de la siguiente forma: El mínimo que oscila entre 64 meses 1 día y 75 meses de prisión y multa entre 2 y 39 SMLMV;
El primer cuarto medio, entre 75 meses 1 día y 86 meses de prisión y multa entre 39 y 76 SMLMV; El segundo cuarto medio de 86 meses 1 día a 97 meses de prisión y multa entre 76 y 113 SMLMV; El cuarto máximo, de 97 meses 1 día a 108 meses de prisión y multa entre 113 y 150 SMLMV. Ahora, en la medida que no se derivaron en la acusación circunstancias de mayor punibilidad de las descritas en el artículo 58 del Estatuto de las Penas, en aplicabilidad de lo normado en la enunciadas regla 61, la sanción debe tasarse con base en los lindes a los que se hace referencia en el denominado cuarto mínimo, es decir, entre 64 y 75 meses de prisión y multa entre 2 y 39 SMLMV.
Acudiendo a los criterios relacionados en el inciso 3º de la disposición acabada de mencionar, imperioso resulta ponderar los siguientes: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto; factores que dan lugar a fijar en el mínimo imponible, la aflicción que en definitiva debe descontar el procesado, esto es, 64 meses de prisión y multa por el equivalente a 2 SMLMV; por el mismo lapso de la principal, se impone la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Consecuente con lo indicado, en la medida que no procede el otorgamiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a la que hace referencia el artículo 63 del Código Penal, por falta de concurrencia del factor objetivo allí exigido, imprescindible resulta, librar, para ante los organismos pertinentes, la respectiva orden de captura contra el procesado la que debe hacerse efectiva de manera inmediata, a fin de que cumpla con la pena señalada.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil catorce (2014), por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, absolvió al señor ANDRÉS SALAZAR CALLEJAS de la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, para en su defecto, CONDENARLO a la pena principal de 64 MESES DE PRISIÓN Y MULTA POR EL EQUIVALENTE A DOS (2) SMLMV.
SEGUNDO: IMPONER al señor ANDRÉS SALAZAR CALLEJAS, por el mismo lapso de la pena principal, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
TERCERO: Por las razones señaladas en la motivación de este pronunciamiento, DENEGAR al acusado ANDRÉS SALAZAR CALLEJAS el otorgamiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
CUARTO: ORDENAR, de manera inmediata, la captura del acusado ANDRÉS SALAZAR CALLEJAS a fin de que cumpla en centro penitenciario la pena impuesta. Líbrense, para ante los organismos de rigor, las correspondientes comunicaciones.
QUINTO: Dése cumplimiento a lo prescrito por los artículos 462 de la Ley 906 de 2004 y 70 del Decreto 2241 de 1986 -Código Electoral-. Infórmese a las autoridades pertinentes acerca de esta decisión.
SEXTO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO