DOSIFICACIÓN PUNITIVA/Principio de proporcionalidad- criterios. “El principio de proporcionalidad obliga al Juzgador a imponer la sanción con moderación de acuerdo con la real gravedad del delito y con la culpabilidad, valoradas en el caso concreto, con el fin de evitar que las penas se utilicen con la sola finalidad de utilizar al individuo como instrumento ejemplarizante.
Por tanto, dicho principio sirve como límite a la aplicación de la función retributiva asignada en el artículo 4 del Código Penal. “En este contexto, deben atenderse los criterios fijados en el artículo 61 del Código Penal sobre la individualización de la sanción: La mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella debe cumplir en el caso concreto.
Pero, además, como se trata de una tentativa, también debe revisarse, según esa norma, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación 63-001-60-00000-2012-00086 Acusado Evelio Gallego Henao Delito Homicidio (tentativa) Víctima Carlos Fernando Triana Castaño Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada por la Sala en sesión de Marzo veinte (20) de dos mil catorce (2014) Acta 038 Audiencia lectura de fallo Marzo veintiséis (26) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:00 a.m. La Sala resuelve la apelación interpuesta por el procesado Evelio Gallego Henao y por su defensor contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual condenó al acusado como autor de un delito de Homicidio tentado en perjuicio del señor Carlos Fernando Triana Castaño, por el que Gallego Henao aceptó su responsabilidad penal.
ANTECEDENTES Minutos después de las tres de la tarde del cuatro (4) de marzo de dos mil doce (2012), el señor Carlos Fernando Triana Castaño conducía una motocicleta en el área urbana del municipio de La Tebaida, Quindío. En la calle 12 con carrera 10, fue agredido por el señor Evelio Gallego Henao, quien le propinó varios machetazos, la mayoría de ellos dirigidos a su cabeza, de tal forma que rompió el casco que la protegía. El atacado huyó, pero fue perseguido por Gallego, quien continuó lanzando el arma contra el cráneo de su víctima, pero Triana lo evitó con sus manos y fue defendido por otras personas.
Carlos Fernando sufrió lesiones en las regiones frontal y parietal, en el antebrazo y codo izquierdos, en la espalda, en brazo, codo y muñeca derechos y amputación parcial del pulgar derecho. Identificado debidamente el agresor, se obtuvo su captura el 7 de abril de 2013, fecha desde la que permanece privado de la libertad por este caso, en el que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
En audiencia realizada el 8 de abril de 2013, ante el Juzgado Segundo Promiscuo municipal con funciones de control de garantías de La Tebaida, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación al señor Evelio Gallego Henao como autor de un delito de tentativa de homicidio, descrito y sancionado en los artículos 103 y 27 del Código Penal.
El imputado aceptó el cargo que le fue endilgado. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de conocimiento de Armenia realizó la audiencia de individualización de pena y sentencia el 28 de mayo de 2013. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue dictada en la audiencia celebrada el 28 de mayo de 2013. Al dosificar la pena, el Juzgado se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad calculado para la tentativa de homicidio, que va desde 104 meses hasta 162 meses y 9 días de prisión. Para individualizar la sanción, consideró que el hecho fue grave en extremo, porque el agresor sorprendió a su víctima cuando conducía su motocicleta, la atacó luego en el suelo y le causó varias lesiones.
Por ello, impuso 160 meses de prisión, los que redujo en la mitad por la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación, para imponer una sanción definitiva de 80 meses de prisión, como principal. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y no se pronunció sobre la prisión domiciliaria. LA APELACIÓN La sentencia fue apelada por el señor procesado y por su defensor.
El señor defensor expresó su inconformidad con el proceso de dosificación de la pena, ya que, a pesar de que el procesado carece de antecedentes penales y colaboró con la administración de justicia, se le aplicó la sanción máxima del cuarto mínimo, lo cual es desproporcionado. Por ello, pidió la modificación del fallo en el sentido que se imponga la aflicción mínima fijada en la ley.
El señor procesado también protestó por la cantidad de la pena que se le atribuyó. Dijo que al aplicarse el máximo, en la práctica, no se le concedió el beneficio de rebaja por haber aceptado los cargos. Consideró que en su caso debe establecerse la pena mínima (que tasó en 104 meses de prisión) y reducirse en la mitad, para un total de 52 meses de prisión, porque no fue capturado en flagrancia y carece de antecedentes judiciales.
Agregó explicaciones sobre las razones por las que cometió el ilícito y aseveró que los hechos no ocurrieron como los presentó la Fiscalía. Posteriormente, el señor procesado envió un escrito en el que pide que se le conceda la prisión domiciliaria, porque considera que reúne los requisitos exigidos para ello en el artículo 22 de la ley 1709 de 2014, que modificó el canon 38 del Código Penal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA En este caso no existe discusión en el sentido que la pena debió imponerse dentro del cuarto mínimo de movilidad previsto para el homicidio tentado, de conformidad con los artículos 103, 27 y 61 del Código Penal, ya que la Fiscalía no atribuyó circunstancias ni genéricas ni específicas de mayor punibilidad. Tampoco se ha cuestionado el cálculo que se hizo de ese lapso, desde 104 meses hasta 162 meses y 9 días de prisión, el que la Sala ha verificado y es correcto.
El problema planteado tiene que ver con la forma como se tasó la aflicción dentro de ese cuarto y los criterios utilizados por el Juzgado para apartarse del mínimo en una proporción considerable. En el caso presente, la controversia planteada tiene que ver con la proporcionalidad de la sanción en relación con el delito aceptado por el señor acusado, problema jurídico que debe responder a la pregunta “¿cuánta pena?”, de no fácil solución, y que debe delimitarse con los parámetros que debe tener el Juez para imponerla, en uso del llamado “poder de connotación judicial”.[1] Para la cuantificación de las sanciones, en el capítulo segundo, del título IV del libro primero, el Código Penal establece un procedimiento que busca reducir la discrecionalidad judicial, con aplicación de criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, como lo disponen su artículo 3 y la norma rectora 27 de la ley 906 de 2004[2].
El principio de proporcionalidad obliga al Juzgador a imponer la sanción con moderación de acuerdo con la real gravedad del delito[3] y con la culpabilidad[4], valoradas en el caso concreto, con el fin de evitar que las penas se utilicen con la sola finalidad de utilizar al individuo como instrumento ejemplarizante. Por tanto, dicho principio sirve como límite a la aplicación de la función retributiva asignada en el artículo 4 del Código Penal[5].
En este contexto, deben atenderse los criterios fijados en el artículo 61 del Código Penal sobre la individualización de la sanción: La mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella debe cumplir en el caso concreto.
Pero, además, como se trata de una tentativa, también debe revisarse, según esa norma, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo. Para aplicar estas reglas al caso particular, hay que decir que es innegable la gravedad del hecho, pues, se pretendió acabar con la vida de un ser humano; sin embargo, este criterio ya fue tenido en cuenta por el legislador al establecer la punibilidad genérica para el delito de homicidio, la cual, por referirse a un punible contra la vida de las personas, es más alta que la de la generalidad de los ilícitos.
Por ello, esa consideración no es suficiente para aumentar la pena, ya que fue apreciada en uso del poder de denotación legislativa, en el que se aplica el principio de proporcionalidad en abstracto. Tampoco puede desconocerse que el agresor atacó insistentemente a su víctima, le hizo lances con el machete hacia su cabeza, incluso cuando esta estuvo en el suelo; pero esa agresión persistente, a juicio de la Sala, tampoco puede servir como parámetro para incrementar la sanción en una alta proporción, como lo hizo el Despacho de primer grado, acercándose al límite máximo posible; ya que ese tipo de acciones precisamente llevaron a que se calificara el hecho como una tentativa de homicidio (y no como lesiones personales) y el agredido pudo reaccionar y alcanzó a obtener la protección de sus familiares y vecinos, razón por la que la Fiscalía no agravó la imputación en relación con una posible indefensión de la víctima.
Ahora bien, el acusado lesionó al señor Triana Castaño en varias partes de su cuerpo, especialmente en la cabeza, y le amputó parcialmente un dedo, daños reales que deben ser ponderados al tasarse la sanción. De conformidad con los elementos de prueba allegados por la Fiscalía, entre los dos hombres existía una rencilla que venía desarrollándose con anterioridad a estos hechos, incluso, con un enfrentamiento físico que ambos aceptaron, ocurrido el día anterior de la comisión del delito, como se probó con las entrevistas de Luis Hernando López y Estefani López, quienes informaron que los dos protagonistas de estos sucesos rivalizaban por el amor de la joven y que pelearon, pero fueron separados por otras personas.
Estos hechos antecedentes no son justificación ni atenuante para el comportamiento del acusado, pero sí constituyen elementos de juicio para valorar la intensidad del dolo con el que actuó en la tentativa de homicidio, ya que permiten inferir que estaba predispuesto a agredir a Triana. La aproximación a la consumación del delito de homicidio no fue de tal entidad como para justificar la imposición de la pena más alta.
El atacante tuvo primero que dañar el casco que protegía la cabeza del agredido; luego, lo persiguió y alcanzó a lesionarlo en su cabeza, pero esas heridas no fueron tan graves, comparadas con las causadas en las manos. Los resultados del dictamen médico legal apoyan este aserto. En este orden de ideas, los criterios aplicados al caso específico, en concepto de este Tribunal, no ameritaban la imposición de una pena tan cercana al máximo posible, aunque tampoco permiten que se aplique el mínimo de la misma.
En consecuencia, la Sala ha concluido que, dentro de la discrecionalidad reglada otorgada al Juez para calcular la sanción, en este caso concreto, deben aumentarse 20 meses al mínimo, para fijarla en 124 meses de prisión. A esa cantidad debe aplicarse la reducción de la mitad, por la aceptación de cargos en la primera audiencia, sin que hubiese sido capturado en flagrancia el procesado, como lo dispone el artículo 351 de la ley 906 de 2004 y lo hizo el Juzgado de primera instancia, para una pena principal definitiva de sesenta y dos (62) meses de prisión. La sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se modificará para quedar en la misma duración de la principal.
La petición de prisión domiciliaria que ha elevado el señor procesado mientras se tramitaba la apelación, debe ser resuelta por el Juzgado al que corresponda la vigilancia de la ejecución de la pena, con el fin de preservar el principio de doble instancia. DECISIÓN Por lo expuesto, El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE MODIFICAR la sentencia apelada, en el sentido que la pena principal impuesta al condenado Evelio Gallego Henao por el homicidio tentado en perjuicio de la vida de Carlos Fernando Triana Castaño es de sesenta y dos (62) meses de prisión. La misma duración tendrá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos.
El Juzgado que vigile la ejecución de la sanción deberá resolver la solicitud de prisión domiciliaria elevada por el procesado directamente ante este Tribunal. Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación, de conformidad con el artículo 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.
Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] En relación con la proporcionalidad de las penas: FERRAJOLI, Luigi. (1997). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, páginas 397 y siguientes. [2] Cfr. autos de esta Sala Penal emitidos en septiembre 4 de 2012 (radicación 63-001-60-00033-2009-80316) y de enero 28 de 2013 (radicación 63-001-60-00033-2009-05380).
Pueden consultarse en: www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co [3] ARIAS DUQUE, Juan Carlos. Sanción penal: penas y medidas de seguridad (2007). Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, págs.31 ss. [4] ARIAS HOLGUÍN, Diana Patricia y LOPERA MESA, Gloria Patricia (2010). Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales en la determinación judicial de la pena.
Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, págs. 121 y siguientes. [5] SARAY BOTERO, Nelson. Dosificación judicial de la pena (2011). Bogotá: Editorial LEYER, pág. 246.