INASISTENCIA ALIMENTARIA/Prueba del elemento normativo del tipo “sin justa causa“. “El análisis de las pruebas debe encaminarse a verificar si con ellas se estableció que el señor procesado tiene la posibilidad de cumplir con esa obligación y si, pudiendo hacerlo, se sustrajo de su ejecución. En otras palabras, debe estudiarse lo probado en el juicio para conocer (i) si el señor acusado tenía la capacidad para aportar para el sostenimiento de sus hijos, menores de edad, y (ii) la posibilidad que él tenía de actuar, de obrar para cumplir con su obligación; es decir, de dejar de omitirla, ya que se trata de un delito de omisión; un tipo penal con el que se sanciona la “infracción al deber jurídico de actuar, señalado por la Ley”, pues, para no incurrir en él, la persona tiene que realizar acciones positivas para cumplir con lo que la ley le impone.
“La ausencia de justa causa para la omisión del acusado se deduce del hecho que sí tuvo dinero para hacerlo, pero se sustrajo a su obligación. Como padre, debió cumplir con el suministro de alimentos, en la medida de sus posibilidades, como lo ha hecho la madre de la menor. INASISTENCIA ALIMENTARIA/Antijuridicidad “La antijuridicidad del delito de Inasistencia Alimentaria también se probó en este caso.
Se vulneraron los derechos de los hijos del procesado a tener una mejor calidad de vida, a recibir todo lo que sea posible para un desarrollo adecuado, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política. “Quien engendra un hijo y, por tanto, adquiere la obligación primordial, prevalente, ineludible, de sostenerlo, tiene que realizar acciones positivas para cumplir con la misma, aun dejando de lado sus propios derechos, los cuales ceden ante los de los niños.
Por ello, no puede servir de justificación la sola mala situación económica, cuando se conoce en el proceso que la persona obligada está en plena capacidad productiva, sin impedimentos físicos ni mentales para conseguir el sustento para sus descendientes. INASISTENCIA ALIMENTARIA/Procedencia de subrogado penal- aplicación del numeral 6 art. 193 Código de Infancia y adolescencia. “La disposición no hace un listado de delitos a los que se aplica, sino que establece una condición especial para acceder al subrogado penal para quien cometa cualquier delito contra menores de edad.
En consecuencia, se aplica para el punible de Inasistencia alimentaria. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación 63-130-60-00044-2010-00066 Delito: Inasistencia alimentaria Acusado: Germán Alvarán Montoya Víctimas V., J. y S. (menores de edad) Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Marzo veinte (20) de dos mil catorce (2014) Acta número 038 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de sentencia Marzo veintiséis (26) de dos mil catorce (2014) Hora: 3:30 p.m. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Calarcá, Quindío, por medio de la cual condenó al señor Germán Alvarán Montoya por el cargo que se le formuló como autor del delito de Inasistencia Alimentaria, cometido en perjuicio de sus hijos, menores de edad para la época de los hechos.
HECHOS Y ACUSACIÓN El señor Germán Alvarán Montoya es el padre de los niños V. (nacida en agosto 15 de 1994), S. y Y. (nacidos ambos en mayo 10 de 2000), quienes han vivido en Calarcá, Quindío, con su señora madre, Maribelly Escobar Ramírez. Debido a que el señor Alvarán solo de manera esporádica hacía aportes para el sustento de sus hijos, el 3 de agosto de 2004, ante la Comisaría de Familia de Calarcá, el ahora procesado acordó con la madre de los menores que suministraría una cuota alimentaria de cien mil pesos mensuales.
Sin embargo, desde el año dos mil nueve (2009) ha omitido el deber de cumplir con la obligación de sostener a sus hijos. Por esos hechos, en audiencia celebrada en mayo 24 de 2011, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de conocimiento de Calarcá, la Fiscalía General de la Nación acusó al señor Germán Alvarán Montoya como autor de un delito de Inasistencia Alimentaria, descrito y sancionado en el artículo 233 del Código Penal.
1. SENTENCIA APELADA El 26 de agosto de 2011, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Calarcá celebró la audiencia de lectura de fallo. Ese Despacho condenó al acusado a las penas principales de 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2011 (por ser un delito permanente, explicó) y le impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la pena principal de prisión. Consideró que con la prueba documental y testimonial se acreditaron el parentesco del procesado y los menores de edad afectados, la omisión por parte del enjuiciado de suministrar alimentos a sus hijos y la ausencia de justa causa para ese proceder.
Sobre este último aspecto, aseveró que no se demostró que el señor Alvarán tuviese algún impedimento para trabajar y, por el contrario, con los testimonios de la señora Marybelly Escobar, madre de los pequeños, y de la progenitora de ella se estableció que el procesado ha tenido varios trabajos y en esas épocas nada ha aportado. Negó al sancionado la suspensión condicional de la ejecución de la pena porque el artículo 193 del Código de la Infancia y de la Adolescencia prohíbe el otorgamiento de la misma cuando no se han indemnizado los perjuicios causados con el delito a la víctima menor de edad. 2.
APELACIÓN El señor Defensor apeló la sentencia y pidió que se absuelva al señor acusado, porque no se probó, más allá de toda duda, su responsabilidad penal, ya que no se acreditó la tipicidad de su comportamiento. Expuso que el Juzgado valoró equivocadamente el testimonio de la señora Maribelly Escobar Ramírez, madre de los menores, porque no tuvo en cuenta que ella juró que el señor procesado carecía de bienes de fortuna, que la única propiedad que tenía –la parte de la casa que le correspondía por el matrimonio— la cedió a ella; que no supo cuáles eran los ingresos del enjuiciado y que esporádicamente conseguía trabajo.
Similar situación se presentó, agregó el recurrente, con la abuela de los niños, quien, por razones de solidaridad con su hija, guardó silencio en el sentido que desde que se presentó la omisión en el cumplimiento de la obligación, a mediados de 2009, el procesado ya no tenía trabajo, lo que le impedía aportar. El impugnante dijo que la Fiscalía no demostró que el señor acusado se hubiese sustraído a la obligación de prestar alimentos “sin justa causa”, como lo exige la norma penal, en los términos declarados por la Corte Constitucional en la sentencia C-237 de 1997.
Subsidiariamente, el señor apelante planteó que, si en gracia de discusión, se llegara a concluir que el procesado es responsable del delito por el que se le acusó, no puede aplicarse la prohibición de suspensión condicional de la ejecución de la pena prevista en el Código de la Infancia y de la Adolescencia, porque este delito no está incluido en la misma.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El artículo 233 del Código Penal, modificado por el canon 1º de la ley 1181 de 2007[1], describe y sanciona el delito de Inasistencia Alimentaria que consiste en sustraerse, sin justa causa, a la prestación de alimentos legalmente debidos. Como se trata de un ilícito que se comete por omisión, se realiza cuando la persona no cumple con la obligación que le es jurídicamente exigible[2], a pesar de tener la posibilidad de hacerlo.
En esta instancia no se discuten el parentesco entre procesado y víctimas ni la obligación legal y constitucional que el acusado tiene de suministrar alimentos a sus tres hijos. Tampoco se ha puesto en duda el conocimiento que el enjuiciado tiene de la obligación legal que tiene con sus tres hijos, la que fue admitida en la audiencia realizada en enero 3 de 2004 en la Comisaría de Familia de Calarcá, en la que él estuvo de acuerdo con la fijación de una cuota alimentaria para ellos.
Estos hechos fueron estipulados por las partes, quienes los apoyaron probatoriamente en los registros civiles de nacimientos y en el acta de la audiencia referida. La apelación tampoco se refiere a la prueba del incumplimiento de esa obligación por parte del procesado, declarado en la sentencia revisada. El debate tiene que ver con la prueba del elemento normativo del tipo consistente en que para que se configure el delito de Inasistencia alimentaria es indispensable que la persona procesada haya incumplido “sin justa causa”.
Para esclarecer este elemento del tipo debe analizarse, en primer lugar, la capacidad económica del alimentante, de acuerdo con lo enseñado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia C-237 de 1997, reiterada en el fallo C-984 de 2002: “Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar.” (Subrayado en el texto original) [3] En este orden de ideas, el análisis de las pruebas debe encaminarse a verificar si con ellas se estableció que el señor procesado tiene la posibilidad de cumplir con esa obligación y si, pudiendo hacerlo, se sustrajo de su ejecución[4].
En otras palabras, debe estudiarse lo probado en el juicio para conocer (i) si el señor acusado tenía la capacidad para aportar para el sostenimiento de sus hijos, menores de edad, y (ii) la posibilidad que él tenía de actuar, de obrar para cumplir con su obligación; es decir, de dejar de omitirla, ya que se trata de un delito de omisión; un tipo penal con el que se sanciona la “infracción al deber jurídico de actuar, señalado por la Ley”[5], pues, para no incurrir en él, la persona tiene que realizar acciones positivas para cumplir con lo que la ley le impone.
En el juicio rindió testimonio la señora Maribelly Escobar Ramírez, madre de los niños afectados, quien juró que después de asumido el compromiso en la Comisaría de Familia de Calarcá, el señor Alvarán cumplió esporádicamente con su obligación alimentaria, pero después no volvió a hacer aportes para el sostenimiento de sus hijos. Aseguró que el señor acusado ha tenido trabajo en varias partes, antes y después de los hechos denunciados, y que no tiene impedimentos físicos ni mentales para laborar.
Hizo una relación de las empresas y sitios de esas actividades y agregó que en los meses anteriores a la audiencia él estuvo empleado en Bogotá. Esta declarante tiene relación directa con el objeto de su percepción, porque ha vivido directamente gran parte de los sucesos, pues, es la madre de las víctimas, vive con ellas y vela por su sostenimiento, razón por la que está en condiciones adecuadas para poner en conocimiento si el padre de sus hijos ha cumplido o no con su obligación. Además, por haber convivido durante varios años con el señor Alvarán, conoce su comportamiento y puede hablar de sus habilidades y de la posibilidad que tiene de desarrollar labores productivas.
En lo que tiene que ver con las actividades laborales desempeñadas por el señor acusado, la testigo suministró las razones de sus dichos. Explicó que personalmente se enteró de que él trabajó como conductor al servicio de una distribuidora de lácteos, porque en una oportunidad fue a su casa en el vehículo que conducía, les comentó a qué se dedicaba y les dejó algunos de esos productos; que personalmente lo visitó en un sitio donde él desempeñaba funciones como vigilante, porque fue a reclamarle colaboración para sus descendientes; que supo que trabajó en la cárcel de Armenia, porque en esa época los tuvo afiliados como beneficiarios al sistema de seguridad social en salud, y que supo que estuvo empleado en Bogotá, pero renunció porque no le daban permisos para viajar a Calarcá. Se mostró objetiva en sus respuestas, porque con claridad expuso que algunos hechos no le constaban y por eso no podía afirmarlos, como si al enjuiciado le pagaban por sus labores y, en caso positivo, cuánto devengaba, si tenía o no otra relación marital para la época de su testimonio y porque no ocultó que el procesado la autorizó para vender la casa que tenían en común. Esa forma de declarar denota que no la movieron intenciones diferentes a hacer efectivos los derechos de sus descendientes.
Este testimonio, al ser analizado individualmente, supera los parámetros de valoración previstos en el artículo 404 de la ley 906 de 2004. También declaró en el juicio la señora Mariela Ramírez abuela de los afectados. Juró que conoce al señor Alvarán desde diez años antes de la fecha de la audiencia; que le consta que, desde hace varios años, él no ha cumplido con la obligación que tiene de velar por sus hijos y que Germán ha trabajado en varias actividades.
La señora Ramírez también ha estado en condiciones de percibir personalmente lo que declaró, como lo exige el artículo 402 de la ley 906 de 2004; no solo porque es la abuela de los hijos del procesado, sino también porque vive con ellos y vela por su sostenimiento, como también lo aseguró la madre de los niños. Siendo ella una de las personas que aporta para la asistencia de las víctimas y compartiendo con ellas el mismo techo, por cuanto los cuida cuando su hija sale a trabajar, queda en condiciones adecuadas para conocer lo que sucede en relación con la crianza de sus nietos.
Además, el conocimiento personal que ha tenido de quien fue su yerno, le permite hablar con solvencia sobre sus costumbres laborales y acerca de sus capacidades para obtener lo necesario para su subsistencia. Como ocurrió con la anterior testigo, esta declarante también suministró las explicaciones sobre la forma como se enteró de los trabajos que ha desempeñado el acusado.
Dijo que laboró en una empresa textil, lo que supo porque allí fue compañero del hijo de la versionista; que lo vio en Armenia laborando como vigilante; que en la casa de la pareja elaboraba ventanas y artefactos metálicos, y que en un viaje a Bogotá que hizo acompañada con su nieta (la hija del enjuiciado), pocos días antes de la audiencia, supo que él estaba vinculado allá con una empresa de construcción, ya que la descendiente dialogó con él telefónicamente y recibió como respuesta que no podía encontrarse con ella debido a las exigencias de su empleo.
El señor defensor apelante ha criticado los testimonios porque los considera parcializados y porque son unánimes, lo que estima sospechoso por la solidaridad que se origina en el parentesco entre las dos mujeres y especialmente de madre a hija. Sin embargo, la Sala no comparte esas críticas, ya que, como se acaba de analizar, al apreciarlos en conjunto, los testimonios de cargo son concordantes, coherentes y se refieren a las mismas circunstancias, porque las dos mujeres han compartido las mismas vivencias.
Si los niños viven en la misma casa con las dos, si ambas han asumido su sostenimiento, es apenas lógico que hablen de los mismos sucesos. Pero cualquier crítica a esas declaraciones se desvanece cuando se comparan con el testimonio que rindió en el juicio el señor procesado, Germán Alvarán Montoya. Empezó por afirmar que, para la fecha de la audiencia, llevaba desempleado ocho (8) días; que había estado laborando en Bogotá durante los tres meses anteriores y que tuvo que retirarse porque las constantes citaciones judiciales interfirieron con sus labores.
Más adelante, admitió que tuvo trabajo como conductor de una empresa distribuidora de lácteos, al que renunció por que le pagaban muy poco salario; que ha tenido trabajos temporales; que tiene habilidades para la agricultura y para la soldadura; que siempre ha laborado por un salario y que no tiene otras obligaciones. Ante el contrainterrogatorio de la Fiscalía, admitió que cuando ha tenido trabajo no ha aportado la cuota alimentaria para el sostenimiento de sus hijos; que ni siquiera lo hizo durante los meses anteriores a la audiencia y que no tiene enfermedades que le impidan laborar.
El señor Juez advirtió al procesado de manera amplia sobre su derecho a no autoincriminarse, acerca de las consecuencias de su declaración y sobre la posibilidad que tenía de no renunciar a su derecho a guardar silencio. El señor Alvarán, asistido por su Defensor, decidió rendir su testimonio. Como puede observarse, el acusado no hizo más que corroborar lo probado con los testimonios de la Fiscalía, en el sentido que sí ha tenido trabajo, aunque no sea permanente; que ha devengado salarios; que está en condiciones plenas para laborar y, sin embargo, no ha cumplido con su obligación de prodigar alimentos a sus tres hijos, menores de edad para la época de los sucesos.
El señor Alvarán confirmó las empresas que, según las testigos de cargo, le han dado trabajo; admitió que tiene competencias para desempeñar varios oficios. En sus respuestas dijo que para colaborar con sus hijos autorizó a la señora Escobar Ramírez para que vendiera la casa que era de propiedad del matrimonio; pero ante el contrainterrogatorio de la Fiscalía dejó claro que aunque permitió esa venta, él no ha cedido sus derechos sobre ese inmueble, lo que desvirtúa el planteamiento defensivo consistente en que se desprendió de esa propiedad en beneficio de sus descendientes.
A pesar de que tuvo ingresos, no cumplió con su obligación alimentaria; ni siquiera pagó el valor de las cuotas que él mismo ofreció. Como ya se anotó, en este caso se probó que el obligado sí tuvo capacidad económica para suministrar alimentos a sus hijos. La ausencia de justa causa para la omisión del acusado se deduce del hecho que sí tuvo dinero para hacerlo, pero se sustrajo a su obligación. Como padre, debió cumplir con el suministro de alimentos, en la medida de sus posibilidades, como lo ha hecho la madre de la menor.
El que no haya tenido justa causa para sustraerse de la obligación alimentaria se hace más evidente cuando se observa que el señor Germán no tiene obligaciones con otras personas; es decir, que ni siquiera tendría que distribuir los ingresos que recibe entre sus tres hijos y otros. Por tanto, la conducta omisiva del señor Germán Alvarán Montoya sí se adecúa a la descripción típica del delito de Inasistencia alimentaria, del que él es autor.
La antijuridicidad del delito de Inasistencia Alimentaria también se probó en este caso. Se vulneraron los derechos de los hijos del procesado a tener una mejor calidad de vida, a recibir todo lo que sea posible para un desarrollo adecuado, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política. Quien engendra un hijo y, por tanto, adquiere la obligación primordial, prevalente, ineludible, de sostenerlo, tiene que realizar acciones positivas para cumplir con la misma, aun dejando de lado sus propios derechos, los cuales ceden ante los de los niños.
Por ello, no puede servir de justificación la sola mala situación económica, cuando se conoce en el proceso que la persona obligada está en plena capacidad productiva, sin impedimentos físicos ni mentales para conseguir el sustento para sus descendientes. El señor Alvarán sabía que tenía la obligación de suministrar alimentos a sus hijos, de colaborar con su sostenimiento; sabía que de sus ingresos tenía que aportar algo.
No solo lo conocía por su condición de padre, sino que se comprometió expresamente ante la Comisaría de Familia de Calarcá. A pesar de ello, decidió omitir el cumplimiento de esa obligación, de manera voluntaria. Por tanto, hubo dolo en su actuar. En síntesis, el señor acusado cometió una conducta típica, antijurídica y culpable y por, tanto, es responsable penalmente.
Sobre la procedencia de subrogado penal La Defensa discute sobre la aplicación en este caso del numeral 6 del artículo 193 del Código de la Infancia y de la Adolescencia que prohíbe la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Al respecto, su planteamiento se responde al revisar el contenido de la norma, que establece que en cualquier caso en que los menores de edad sean víctimas de delitos, debe negarse la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a menos que se indemnicen los perjuicios causados con la infracción. La disposición no hace un listado de delitos a los que se aplica, sino que establece una condición especial para acceder al subrogado penal para quien cometa cualquier delito contra menores de edad.
En consecuencia, se aplica para el punible de Inasistencia alimentaria. Como el señor Alvarán no indemnizó los perjuicios causados con el delito que se ha juzgado en este proceso, no tiene derecho a la suspensión de la pena. 4. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal Municipal de Calarcá, Quindío, condenó al señor Germán Alvarán Montoya como autor del delito de Insistencia Alimentaria, en perjuicio de sus tres hijos.
Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación, de conformidad con el artículo 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2000/ley_0599_2000_pr0 08.html#233 [2] GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando.
Tratado de Derecho Penal. La tipicidad, tomo III. Bogotá. Doctrina y Ley, 2005, pág. 232. [3] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-984-02.htm [4] Cfr. Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, sentencia de junio 6 de 2013 (radicación 63-594-60-00045-2009-00095) www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co [5] GALÁN CASTELLANOS, Herman.
Teoría del delito. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2010, pág. 53.