PRESCRIPCIÒN EN OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Acusado Jairo García Osorio Radicación 63-130-31-04-001-2008-00028-01 Delito Omisión de Agente Retenedor o Recaudador Auto interlocutorio de segunda instancia Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 043 Marzo treinta y uno (31) de dos mil catorce (2014) Se encuentra este proceso en este Tribunal por razón de la apelación interpuesta por el defensor contra la sentencia proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá Quindío, por medio de la cual condenó del señor Jairo García Osorio como autor del delito de Omisión de agente retenedor o recaudador.
Al revisar la actuación, la Sala observa que se ha presentado una situación que impide continuar con el ejercicio de la acción penal. Este trámite se ha adelantado por las reglas fijadas por el Código de Procedimiento Penal expedido por medio de la ley 600 de 2000.
HECHOS Y ACUSACIÓN El señor Jairo García Osorio, como representante de la empresa “CRESER LA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO DE CALARCÁ”, no cumplió con la obligación de depositar, dentro del término fijado por el Gobierno Nacional para ello, las sumas correspondientes al impuesto sobre las ventas por los períodos 2 (marzo-abril) y 3 (mayo-junio) del año dos mil uno (2001), que debía consignar esa Cooperativa a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, por un total de cuatro millones ochenta y seis mil pesos ($4.086.000).
Los plazos para consignar los valores referidos vencieron el 10 de mayo de 2001 (período 1) y el 10 de julio de 2001(lapso 2). Por esos hechos, por medio de resolución de octubre 8 de 2007, la Fiscalía General de la Nación acusó al señor García Osorio como autor del delito de Omisión del agente retenedor o recaudador, descrito y sancionado en el artículo 402 del Código Penal expedido por la ley 599 de 2000 (folios 188 ss.) Culminada la etapa del juicio, el Juzgado de primera instancia condenó al acusado, por medio de sentencia emitida en marzo veintiuno (21) de dos mil doce (2012).
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Para contextualizar la decisión que ha de tomarse, debe recordarse que la Fiscalía acusó al señor Jairo García Osorio como autor del delito de Omisión del agente retenedor o recaudador consagrado en el artículo 402 del Código Penal expedido por medio de la ley 599 de 2000 y que el Juzgado de conocimiento impuso al procesado la sanción prevista en esta norma, por ser más favorable que la fijada en la ley 383 de 1997, que tipificó el delito en su artículo 22 (artículo 665 del Estatuto Tributario).
Al tipificar el ilícito por el que fue enjuiciado el señor García Osorio en este proceso, el artículo 402 de la ley 599 de 2000 prevé que el mismo se comete cuando el responsable no consigne las sumas recaudadas dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración. El plazo fijado por el Gobierno Nacional para que el acusado consignara los dineros recaudados por impuesto a las ventas por los períodos 1 y 2 de 2001 venció en julio 10 de 2001, según lo informó la DIAN (folio 3); lo que indica que, dos meses después, en septiembre 10 de 2001, empezó a presentarse la conducta omisiva que la ley describe como punible.
En esa época ya estaba vigente la ley 599 de 2000, la que empezó a regir el 25 de julio de ese año, como lo dispuso su canon 476. Este Código Penal, en su artículo 83, establece que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso el lapso de prescripción será inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años, salvo algunas excepciones, entre las que no se encuentra el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador, por el que fue acusado el procesado.
La misma disposición declara que cuando el delito se comete por un servidor público, en ejercicio de sus funciones, de su cargo con ocasión de ellas, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte. El canon 20 de esa normativa señala que para todos los efectos de la ley penal se consideran servidores públicos los particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política (tasas y contribuciones fiscales y parafiscales).
En este orden de ideas, como el delito por el que se acusa al señor García Osorio se comete precisamente en cumplimiento de la función de recaudo de dineros que corresponden al impuesto a las ventas (contribuciones fiscales), el incremento del lapso extintivo de la acción se aplica en este caso. El artículo 86 de esa normativa, en su redacción vigente para la época de los hechos (antes de las modificaciones hechas por las leyes 890 de 2004 y 1474 de 2011), la que se ajusta al procedimiento penal que era aplicable, de acuerdo con la ley 600 de 2000, pregona que el término de prescripción de la acción penal se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y que, producida esa interrupción, empieza a correr de nuevo por un lapso igual a la mitad del señalado en el canon 83, sin que pueda ser inferior a cinco años, ni superior a diez.
Al aplicar las normas citadas a este caso particular, se tiene que la pena de prisión máxima para el delito de Omisión del agente retenedor o recaudador es de seis (6) años, tiempo que se aumenta en una tercera parte (2 años) por la condición de servidor público que se asigna al enjuiciado por la clase de delito atribuido, para quedar fijado el término de prescripción de la acción en ocho (8) años.
De acuerdo con la constancia dejada por la Fiscalía, la resolución de acusación, en este proceso, quedó ejecutoriada el 19 de noviembre de 2007 (folio 203), lo que indica que desde el 20 de noviembre de 2007, el término de prescripción de la acción penal empezó a correr de nuevo durante cinco años (la mitad del lapso inicial es de 4 años), los que vencieron en noviembre diecinueve (19) de dos mil doce (2012), razón por la que debe declararse que ha operado esa figura que produce la extinción de la acción penal, según el artículo 38 de la ley 600 de 2000.
En consecuencia, como la acción penal no puede continuarse, debe ordenarse la cesación de procedimiento, como lo dispone el artículo 39 de la ley 600 de 2000. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Penal,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR PRESCRITA la acción penal en relación con el delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador por el que se adelantó este proceso.
SEGUNDO: Como no es posible continuar con el ejercicio de la acción penal, DECRETAR LA CESACIÓN DE PROCEDIMIENTO en esta actuación. En consecuencia, cesa la persecución penal en contra del señor Jairo García Osorio en relación con los hechos referidos en esta providencia. Contra este auto procede el recurso de reposición, que puede interponerse dentro de los tres días siguientes a su última notificación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA