República de Colombia TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL ARMENIA QUINDÍO Magistrado Ponente: LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Radicación: 63001-3103-003-2010-00187-01 Proceso: Ejecutivo Demandante: Rafael Cabeza y Elsa Acevedo de Cabeza Demandadas: Constructora Comowerman Limitada Procedencia: Juzgado Tercero Civil del Circuito Armenia Q. Procedencia del Desistimiento Tácito Armenia, diez (10) de febrero de dos mil catorce (2014) Objeto de Pronunciamiento Resolver el recurso subsidiario de apelación interpuesto por el apoderado judicial de los ejecutantes en contra del auto de 2 de octubre de 2013, expedido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Armenia, que decretó la terminación del proceso “por desistimiento tácito”; levantando las medidas cautelares a que hubiere lugar, con desglose de los documentos aportados con la demanda y prevenciones sobre los efectos de este pronunciamiento.
Antecedentes 1.- Rafael Cabeza y Elsa Acevedo de Cabeza, por medio de apoderado judicial, han presentado demanda ejecutiva singular de mayor cuantía en contra de la Constructora Comowerman Ltda. y Saúl David Mowerman Zichelboin, con la finalidad de obtener el pago del capital referido al título valor adjunto; más los intereses de plazo desde el 27 de abril al 27 de mayo de 2010; y los intereses moratorios causados desde el 28 de mayo de dicho año hasta cuando se verifique el pago total de la obligación (folios 1 a 9 cuaderno 1). 2.- En escrito separado, la parte actora solicitó estas medidas cautelares: a) el embargo y secuestro de los derechos derivados de la posesión que ejerce el señor Saúl David Mowerman Zichelboin en los vehículos automotores marca Toyota Fortuner blanca de placas RAX215, y Volvo xc 90 gris de placas DDP417; b) embargo y secuestro del inmueble de matrícula inmobiliaria 001-504367 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Medellín, situado en la calle 5S 29 D55, Conjunto Residencial Torres de Benares P.H. bloque 2 de propiedad del demandado Mowerman Zichelboin; c) embargo y secuestro del 50% del inmueble de matrícula 001-504363 de Medellín, ubicado en la calle 5 S 29 D55 Conjunto Residencial Torres de Benares P.H., bloque 2 de propiedad del señor Mowerman Zichelboin; d) el embargo de los bienes que se llegaren a desembargar y el remanente del producto aquellos cautelados, que a la demandada Constructora Comowerman Ltda. le puedan quedar en el proceso ejecutivo que le promueve Alejandra Castañeda Rodríguez en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Armenia; y, e) el embargo y secuestro de inmueble con matrícula 280-177863 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Armenia, localizado en el Conjunto Parque Residencial Netania 1, casa No. 2, calle 19 norte No. 11-20, de propiedad de la Constructora Comowerman Ltda. (folios 11 a 12 cuaderno 2). 3.- Las anteriores peticiones las resolvió el a quo en sendos proveídos de 28 de junio de 2010, cuando expidió simultáneamente el mandamiento ejecutivo y decretó las medidas cautelares, excepto la relacionada con los derechos derivados de la posesión de los citados automotores (folios 11 y 12 cuaderno 1 y 13 cuaderno 2). 4.- El expediente se observa que el 23 de agosto de 2010, el apoderado judicial de los demandantes allegó la consignación del costo del arancel judicial para aviso de notificación de los demandados (folios 15 y 21 cuaderno 1), siendo expedidas las citaciones que son remitidas el 6 diciembre de ese año, a través del servicio postal autorizado, las que son devueltas por el correo y se dejó constancia de que los informes correspondientes se agregan el 24 de febrero de 2011 (folios 30 vuelto y 38 vuelto cuaderno 1).
El Auto impugnado y los recursos El 2 de octubre de 2013, el Juzgado Tercero del Circuito de Armenia decretó el desistimiento tácito en este proceso, porque al tener en cuenta “la constancia de secretaría anterior, acerca de que el expediente se encuentra inactivo por más de un año sin que la parte interesada promoviera el trámite respectivo”, concluyó que se cumplían los requisitos del numeral 2º del artículo 317 de la ley 1564 de 2012 (folio 40 cuaderno 1).
El apoderado judicial de los demandantes contra este pronunciamiento interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación, manifestando que “en el expediente existen actuaciones pendientes por realizar por parte del despacho judicial, como lo es poner en conocimiento del actor la cancelación de medidas de embargo respecto del inmueble inscrito con la matrícula inmobiliaria 280-179360, oficio que fue dirigido a su despacho por parte del registrador principal Héctor Londoño Ciro con fecha de 28 de mayo de 2013 y que fue recibido por su despacho el día 04 de junio de 2013”.
Circunstancias en las que estimó el recurrente que el Juzgado debió ponerle en conocimiento de la situación, “notificándolo por estado, lo que no aconteció”; que los únicos autos que no requieren notificarse son los que contienen órdenes dirigidas exclusivamente al secretario y los que señale el Código de Procedimiento Civil; por ende, debe revocarse el auto impugnado (folios 40 y 41 cuaderno 1).
Sobre el recurso de reposición el Juzgado de primera instancia se pronunció en proveído de 5 de noviembre de 2013, no accediendo para en su lugar conceder el subsidiario de apelación. A este efecto, consideró que el artículo 317 del Código General del Proceso “pretende que la parte que promovió el trámite no solamente cumpla con las cargas que la ley le exige sino también a realizar los actos procesales necesarios para evitar el estancamiento del proceso, con la advertencia de que, de no hacerlo, se tiene por desistida la demanda, pues la inactividad de esta, además de afectar los intereses de la parte que la promovió, afecta los intereses de los demás sujetos procesales, que ven postergada en el tiempo de manera injustificada la decisión sobre sus derechos, y a la propia administración de justicias, que se congestiona y satura”; que en este caso, en su criterio, no es de recibo estimar la inviabilidad de la figura, porque si bien “el escrito proveniente de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos”, recibido el 4 de junio de 2013 con el que se comunicaba la cancelación de la medida cautelar de embargo del inmueble con matrícula 280- 179360 no fue puesto en conocimiento mediante auto, el mismo “se encontraba anexado dentro del proceso” desde esa fecha y por más de cuatro (4) meses, término “prudencial para que las partes o sus apoderados revisaran el proceso y se enteraran del estado actual del mismo”, y, “Así mismo, solo en el evento de que se tratare de un informe de bancos e instituciones de crédito, estaría pendiente una actuación por parte de este despacho” (folios 44 a 47 cuaderno 1).
Para resolver Se Considera: Esta Sala tiene competencia funcional para desatar el recurso subsidiario de apelación interpuesto por el apoderado judicial de los ejecutantes, respecto del auto calendado el 2 de octubre de 2012 mediante el cual el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Armenia, decretó la terminación del proceso por “desistimiento tácito” al aplicar el numeral 2º del artículo 317 de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso.
Competencia atribuida con exclusividad al Magistrado sustanciador con arreglo a las disposiciones procesales vigentes. Desde ahora se puntualiza, que la providencia impugnada debe revocarse por las siguientes razones: En esencia, el recurrente radica su inconformidad contra el auto del 2 de octubre de 2013, mediante el cual el a quo de oficio decretó el desistimiento tácito con base en el numeral 2º del artículo 317 de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso, porque el expediente contentivo de esta actuación permaneció en la secretaría por espacio de más de un año, sin que el interesado hubiere cumplido con la carga que le corresponde; situación que a su criterio es contraria a la realidad debido a que existían actuaciones pendientes por realizar por parte de ese despacho judicial, en concreto, “poner en conocimiento” la comunicación recibida de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad, sobre la cancelación de la medida de embargo que se solicitó en relación con el inmueble inscrito con la matrícula inmobiliaria 280-179360.
Es principio general que la ley procesal rige hacia el futuro. En ello se fundamenta asimismo, el principio de irretroactividad, en cuanto se establece que la ley no se aplica a los hechos que se han producido con anterioridad a su entrada en vigor y tampoco a hechos posteriores a su derogación, de suerte que la ley sólo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo, excepto en materia social cuando lo determine expresamente, y en materia penal en cuanto se beneficie al imputado.
El numeral 2º del artículo 317 de la Ley 1564 de 2012 ó Código General del Proceso, contiene una disposición de carácter sancionatorio antes no prevista en el artículo 346 Código de Procedimiento Civil, ni en sus reformas introducidas en el artículo 1º de la Ley 1194 de 2008. En lo pertinente el numeral 2º del artículo 317 de la Ley 1564 de 2012, dispone: “(…) Cuando un proceso o actuación de cualquier naturaleza, en cualquiera de sus etapas, permanezca inactivo en la secretaría del despacho, porque no se solicita o realiza ninguna actuación durante el plazo de un (1) año en primera o única instancia, contados desde el día siguiente a la última notificación o desde la última diligencia o actuación, a petición de parte o de oficio, se decretara la terminación por desistimiento tácito sin necesidad de requerimiento previo.
(…)”. La norma comenzó a regir el 1º de octubre de 2012, por haberlo establecido el literal b) del artículo 626 y numeral 4º del artículo 627 del Código General del Proceso. Además, el numeral 7º del artículo 625 de esta última codificación, ordenó que “El desistimiento tácito previsto en el artículo 317 será aplicable a los procesos en curso, pero los plazos previstos en los dos numerales se contarán a partir su entrada en vigencia”.
Ahora bien, el artículo 624 del Código General del Proceso, modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, de la siguiente forma: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad.” Todo lo cual significa, que lo regulado en el numeral 2º del artículo 317 de la Ley 1564 de 2012 ó Código General del Proceso, no rige hacia situaciones procesales anteriores, pues se aplica con todo rigor el principio de irretroactividad de la ley procesal, pues los plazos previstos en los numerales del precitado artículo 317, por expreso mandato únicamente se contarán a partir de su entrada en vigencia. Es importante anotar, que la Corte Constitucional en la Sentencia C-1186 de 3 de diciembre de 2008, precisó que el desistimiento tácito es una forma anormal de terminación del proceso, que se sigue como consecuencia jurídica del incumplimiento de una carga procesal a cargo de la parte que promovió un trámite, y de la cual depende su continuación, pero no la cumple en un determinado lapso, con lo cual se busca sancionar no sólo la desidia sino también el abuso de los derechos procesales.
Y también enfatizó, que no todo desistimiento tácito significa la terminación del proceso, ya que la decisión judicial a tomar dependerá de la clase de trámite que esté pendiente por adelantarse. Y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la competencia del juez para declarar el desistimiento tácito se presenta, sólo si (i) la carga es impuesta a la parte procesal que promovió el trámite –incidental, por ejemplo-, y por tanto, no opera si la actividad está a cargo del juez o de la contraparte; y, (ii) si el cumplimiento de esa carga es indispensable para avanzar con el trámite; es decir, si el juez, en ejercicio de sus poderes ordinarios no puede garantizar la prosecución o el impulso del proceso (Sentencia C-1186 de 2008).
En el caso de estudio, al contrario de lo argüido por el a quo en el auto de 5 de noviembre de 2013 a través del cual decidió el recurso de reposición impetrado por el apoderado judicial de los ejecutantes y que reafirma el proveído de 2 de octubre de esa anualidad, este último objeto de apelación, para la Sala es menester que se tenga en cuenta el contenido del artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, el cual estaba vigente en la época en que se solicitaron los embargos y cuando se aplicó la figura del desistimiento tácito, pues esta norma prevé una serie de situaciones relativas a la facultad oficiosa del Registrador de Instrumentos Públicos para cancelar la medida cautelar decretada respecto de bienes sujetos a registro, por presentarse concurrencia o prelación de embargos sobre el mismo inmueble o al establecer que dicho bien se persigue por un acreedor con crédito privilegiado.
Según el oficio número 2802013EE03762 de 28 de mayo de 2013, el Registrador Principal de Instrumentos Públicos de Armenia, con claridad le comunicó al Juzgado Tercero Civil del Circuito de la ciudad, que de acuerdo con lo previsto en el mencionado artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, procedió a cancelar el embargo que pesaba sobre el inmueble denunciado como de propiedad de la Sociedad Constructora Comowerman Ltda., identificado con la matrícula 280-179360, al determinar que se había decretado medida de embargo prevalente en el proceso ejecutivo hipotecario que contra la misma empresa constructora adelantaban Javier Coy Sánchez y Néstor Felipe Restrepo Gómez, documento agregado a folio 106 del cuaderno 2, abierto para trámite de medidas previas.
Así las cosas, estima la Sala, que le correspondía al Juzgado expedir una providencia por medio de la cual oficialmente notificara al interesado sobre la cancelación de la medida cautelar que había solicitado en este proceso ejecutivo singular de mayor cuantía, pues debido a la prelación de embargos que refiere el artículo 558 del Código de Procedimiento Civil, el Registrador Principal de Instrumentos Públicos de Armenia canceló la primera de las anotaciones como embargo judicial decretado sobre el mismo inmueble.
Esta es una actividad procesal indispensable y que está a cargo del operador judicial que funge como juez director del proceso, porque se trata de garantizarles a los interesados el aseguramiento de bienes para lograr la satisfacción de una prestación adeudada, sometida al cobro a través de un proceso de ejecución. Y como si fuera poco, se evidencia que el oficio número 2802013EE03762 de 28 de mayo de 2013, se legajó al expediente el día 4 de junio de 2013, a las 03:35 p.m., que según sello de secretaría del Juzgado “pasará en su oportunidad al despacho del señor Juez para su conocimiento.
CONSTE”; acto que finalmente no ocurrió porque con la constancia de 2 de octubre de esa misma anualidad, la cual se ve a folio 39 del cuaderno 1 o principal, dicha secretaría comunicó que en este proceso había inactividad por más de un (1) año sin que la parte interesada promoviera el trámite respectivo y sin actuación pendiente por el despacho, lo cual no era cierto, pues el juzgado debía garantizar la prosecución del trámite y establecer que los plazos previstos en los dos numerales del artículo 317 del Código General del Proceso comenzaban a contabilizarse a partir del 1º de octubre de 2012, cuando entró a regir la disposición y que dicha anualidad a la que allí se alude, al 4 de junio de 2013 no se había cumplido, púes surgió el deber de direccionar el proceso, para que en los términos del artículo 558 del Código de Procedimiento Civil fuera puesta en conocimiento del interesado la cancelación de la medida cautelar solicitada por prelación de un embargo hipotecario.
En estas circunstancias procesales no se dan los presupuestos fácticos previstos en el numeral 2º del artículo 317 del Código General del Proceso para la viabilidad del “Desistimiento Tácito” por total inactividad procesal atribuible al demandante, como con desacierto lo estimó el Juzgador de primera instancia en la decisión impugnada. Lo anterior trae como secuela, la revocatoria del auto calendado el 2 de octubre de 2013 para que se prosiga el trámite del expediente, sin condena en costas en instancia. D e c i s i ó n Con base en lo expuesto, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, R e s u e l v e Primero.- Revocar el proveído de 2 de octubre de 2013, del Juzgado Tercero Civil del Circuito de la ciudad, que decretó el desistimiento tácito, para que prosiga el trámite del proceso ejecutivo.
Segundo.- Declarar que no hay lugar a condena en costas en segunda instancia, disponiéndose la remisión de las presentes actuaciones previa al Juzgado de origen. Notifíquese y Cúmplase, LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Magistrado