ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS/TESTIMONIO DE MENORES “Sobre los testimonios de menores, precisó la Corte Suprema de Justicia en decisión 40.455 del 25 de septiembre de 2013 con ponencia del Doctor JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO que no deben ser tomados en su totalidad como ciertos, ni desechados por considerar que debido a la edad no tienen capacidad para recordar, pues al igual que otros testimonios deben ser analizados en cada caso concreto en concordancia con las demás pruebas practicadas…”.
“Sobre este aspecto y teniendo como referencia la jurisprudencia en cita, debe esta Sala advertir que del análisis conjunto de la prueba, la versión de la menor V.M.A.P es responsiva, sincera, concreta y guarda coherencia con las demás pruebas practicadas en el juicio oral, conclusión a la que llegó la Sala luego de escuchar cada una de las intervenciones de los testigos en el juicio oral, especialmente de las psicólogas presentadas por la Fiscalía, quienes como se dijo con anterioridad, coincidieron en afirmar que lo narrado por la menor era cierto, pues en su relato no se observaba manipulación, confabulación, ni falsas memorias y que por el contrario se trataba de una niña poco sugestionable, concreta y que se refería a los hechos tal como sucedieron sin que haya lugar a que diera otro tipo de detalles por cuanto los hechos ocurrieron en su vivienda, sitio que conocía ampliamente.
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2011-04713 DELITO: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS ACUSADO: GILBERTO CUENÚ SANTANA OFENDIDA: V.M.A.P. Magistrada Ponente: Claudia Patricia Rey Ramírez Aprobado: Acta No. 017 Armenia Quindío, Febrero Once (11) de dos mil catorce (2014) Lectura de fallo: Febrero Diecisiete (17) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:00 a.m Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensora del acusado GILBERTO CUENÚ SANTANA, contra la sentencia emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de conocimiento de Armenia el 3 de mayo de 2012, a través de la cual lo condenó a la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisión como autor responsable del delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, cometido en perjuicio de la menor V.M.A.P. Por el mismo término de la sanción principal le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la concesión de cualquier subrogado penal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 13 de agosto de 2011 siendo las 22:50 miembros de policía de vigilancia dieron captura al señor GILBERTO CUENÚ SANTANA en el barrio La Fachada manzana 56 casa 32 de Armenia, pues minutos antes fueron alertados por la comunidad de que una señora tenía encerrado a un sujeto y lo acusaba de haber tocado a una menor de 14 años.
En el lugar, encontraron a AMANDA ÁVILA POPO quien indicó que conocía a CUENÚ SANTANA hacía 15 días porque vende chontaduros y que éste fue a reclamar unos plátanos porque habían hecho un trueque de esos productos, lo invitó a seguir a su casa ofreciéndole un tinto, él le solicitó ver la segunda planta porque la casa le pareció muy bonita y quería saber si el segundo piso era igual, sin embargo, como estaba enferma de una pierna, su hija lo acompañó.
Pasados 5 minutos no escuchó ruido, por lo que con gran dificultad subió las escaleras y encontró al acusado besándole los senos a su hija, con una mano en el cuello y otra en las partes íntimas, de inmediato logró encerrarlo en la vivienda. La víctima responde a las iniciales de V.M.A.P de 11 años de edad para la fecha de los hechos. El 15 de agosto de 2011, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías se legalizó la captura, se formuló imputación por el punible de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS y se impuso medida de aseguramiento en establecimiento de reclusión. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, que dio curso a las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio y una vez escuchados en éste los testigos presentados por la Fiscalía y la Defensa y las argumentaciones de las partes anunció el sentido del fallo condenatorio y emitió la sentencia respectiva en contra de GILBERTO CUENÚ SANTANA, por el delito que le fue imputado.
DECISIÓN DE INSTANCIA La A QUO en primer lugar indicó los hechos que no fueron cuestionados por ninguno de los intervinientes, como que el 13 de agosto de 2011 el señor CUENÚ SANTANA en horas de la noche estaba en la casa de AMANDA ÁVILA POPO, fue a recoger unos plátanos o unos bananos que había transado con AMANDA ÁVILA por unos chontaduros, también se encontraba V.M.A.P quien era menor de 14 años.
Bajo ese escenario, refirió que los testimonios de Sergio Morales y Jhon Jairo Baena ofrecidos por la defensa, resultaron irrelevantes porque no estuvieron en el momento de los hechos y se limitaron a decir que el procesado es una buena persona, situación que no es discutida, pues el juicio se concreta a un hecho determinado. Sobre el testimonio de la menor D.L.Q, refirió que aunque a la defensora le sorprendió que hubiera relatado los hechos como si los hubiera presenciado, así no lo percibió el despacho, porque explicó simplemente lo que a ella le contaron, las narraciones siempre indicaban que era un cuento que le habían relatado y tenía razón para conocer esa situación porque para esos días además de ser amiga de V.M.A.P, estaba residiendo desde meses antes en la casa de la señora AMANDA ÁVILA, pero lo importante de ese testimonio fue la información de ocurrencia de una situación vivida por ella, ya que hizo mención a que el acusado un día le dio una moneda de 500 pesos sin que mediara negociación alguna, diciéndole que se portara bien y él también se portaba bien, eso no le pareció lógico a ella que no tenía una relación de amistad con él. Para la A Quo, la menor hizo una narración clara, de manera casi inmediata a la sucesión del evento, es decir, el 14 de agosto.
Además, resaltó que la psicóloga que recibió los actos urgentes, precisó en el juicio la espontaneidad de la niña y la desprevención, igualmente en la valoración que hizo la doctora Gloria Patricia Cárdenas, dice que la menor le hizo un relato similar, manifestó que era característica propia de la edad la simpleza en el relato, además que no se advirtió preparación, exageración, y menos manipulación. Adujo que a pesar de que Gilberto Cuenú afirmó que la señora Amanda colocó seguridades antes de subir a la 2 planta y que lo hizo para evitar que saliera, dando a entender una premeditación en esa conducta, es una afirmación que no resulta creíble, primero porque él estaba en la segunda planta de manera que no lo pudo ver y segundo porque él decidió de manera voluntaria ir a esa casa, determinó la hora para llegar al lugar y aseguró que la intención era apreciar las condiciones en que se encontraba la residencia, aunque no la logró describir en su testimonio.
Indicó que comparte lo estimado por la defensora cuando hace referencia a que no entiende por qué la señora ÁVILA POPO permitió que su hija de 11 años estuviera sola en la segunda planta de su casa con un desconocido, pero lo cierto es que fue el acusado quien decidió ir a la vivienda de la señora Amanda y eligió la hora de llegada. Sobre la madre precisó que es exagerada e hizo un relato en términos exaltados, pero no se deduce que hubiera mentido en el trámite del juico, señaló que quienes la escucharon podrán darse cuenta que es muy difícil imaginarla con la explosividad que maneja y la falta de prevención que tiene, tomándose el tiempo y la paciencia para inducir a su hija a faltar a la verdad y sobre todo en ese interregno de tiempo tan corto, entre el conocimiento de las autoridades y la primera entrevista que se le realizó a la menor.
De los actos de violencia que se dice ejecutó AMANDA ÁVILA sobre uno de sus compañeros, efectivamente se allegó constancia de antecedentes penales por violencia intrafamiliar, pero lo que no se logró acreditar es que la niña conociera esa situación, cuando se le preguntó la menor se mostró ajena a esos hechos y concluyó la psicóloga y el Despacho que no sabía nada sobre ese punto.
De otra parte, esos hechos no tocan con el puntual asunto investigado de unos abusos de que fue víctima V.M.A.P. Destacó la Falladora cómo es de los pocos casos en que concurre inmediatez entre los hechos y la captura en flagrancia, también donde hay pluralidad de testigos, por lo menos dos, Y en cuanto al presunto móvil que el señor CUENÚ SANTANA dijo existió y lo destacó la señora defensora, que la madre de V.M.A.P pretende apropiarse de un bien inmueble que es suyo, consideró que es un argumento muy débil porque se estaría acudiendo a una situación aleatoria y ajena para lograr tal fin, además, que la señora Amanda tiene una actividad laboral y un hijo y compañero permanente que la apoyan.
Concluyó que efectivamente se cometió ese acto de parte del señor GILBERTO CUENÚ SANTANA, aprovechó el espacio de una segunda planta ubicada en la manzana 53 casa 32 del barrio La Fachada estando solo con la menor, le levantó la camiseta, le besó los senos y le acarició con las manos. Hizo referencia a dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia que hacen alusión al abuso de menores, la 30.305 del 5 de noviembre de 2008, magistrado ponente Dr. Augusto Ibáñez Guzmán y la 34.434 de 2010, esta última sobre los criterios para valorar las entrevistas, manifestando que de las practicadas por las Dras.
Cárdenas y Lina María López Hincapié no advierte contradicciones ni dudas. LA APELACIÓN Aduce la defensora del procesado que no comparte la decisión de instancia pues la duda debe resolverse a favor del procesado, estima que en criterios de convicción, esta se logra a través de las pruebas practicadas en el juicio oral, pero que en este evento no están soportadas de manera contundente para consolidar la teoría del caso de la Fiscalía. Refiere sobre el testimonio de la madre de la víctima que esta no pudo explicar el motivo por el cual permitió el ingreso de un extraño a su vivienda y que estuviera 5 minutos en la segunda planta en completo silencio con su menor hija, cuestiona si una madre comprometida permitiría esa situación. Además, que incurrió en contradicciones sobre su discapacidad física, pues en un primer momento indicó que por ese motivo no acompañó al visitante y envió a su hija, pero luego dijo haber subido tranquilamente las escalas encontrando al señor CUENÚ SANTANA en la situación comprometedora que ocasionó este proceso.
Por otra parte, señala que la testigo es conflictiva y violenta, cuya influencia en la menor podría afectar la credibilidad o espontaneidad de ella en sus dichos. Señala que contra la señora ÁVILA POPO existe una sentencia condenatoria por violencia intrafamiliar por haber quemado a su ex compañero permanente por una infidelidad y que curiosamente su hija desconocía cuando fue una situación que causó impacto en el entorno familiar.
De otro lado, refirió que la señora ÁVILA tiene un interés marcado en la propiedad del acusado, pues refiere que el señor SERGIO indicó en testimonio que escuchó un escándalo el día de los hechos en que la referida testigo en compañía de otras personas se dirigió a la vivienda del acusado, cuestionando su interés. Sobre el relato de la menor, indica que aunque es coherente y claro parece en ocasiones contando una lección aprendida, refiere detalles, pero evade lo relacionado con el proceso que se siguió en contra de su madre.
Aduce que no se puede concluir con exactitud de su relato la razón por la que subió con un hombre desconocido a la segunda planta de la casa y menos que no gritó ni realizó algún ruido para pedir ayuda, considera que haber tardado tanto en inminente peligro es un dato curioso que merece atención. Indica que se recibió el testimonio de otra menor que no fue testigo presencial, pero narra detalles tan particulares como la víctima, por lo que se puede pensar que aprendieron una lección. Finalmente concluye que en este evento no hay soporte probatorio serio y contundente que concluya en una sentencia de carácter condenatorio, no hay convicción para condenar cuando las circunstancias de los hechos no coinciden con los escenarios donde generalmente suceden estos punibles, es extraño que se haya realizado tales maniobras cuando la madre de la menor estaba en la vivienda.
CONSIDERACIONES DE El problema jurídico en esta oportunidad se centra en determinar, si las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral otorgan la certeza suficiente para derivarle responsabilidad al acusado GILBERTO CUENÚ SANTANA por la conducta punible de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS. Delimitada así la controversia debe la Sala analizar las inconformidades a que alude la defensa, quien cuestiona principalmente a la señora AMANDA ÁVILA POPO no sólo por su forma de ser, sino por sus dichos y por sus antecedentes, razones por las que considera no se le puede otorgar certeza a sus manifestaciones y por el contrario la acusa de tener un interés en los bienes del acusado.
Pues bien. La señora AMANDA ÁVILA POPO es madre de la menor V.M.A.P víctima de los hechos y quien además dice ser testigo presencial de lo sucedido. De su testimonio se desprende que el día 13 de agosto de 2011 acudió a la casa del acusado en busca de unos chontaduros, los cuales logró obtener a través de un trueque por bananos y plátanos que ella vende.
Ese mismo día y momentos después el señor CUENÚ SANTANA arribó a su casa, indica que no sabe cómo supo donde vivían y cree que las siguió, lo dejó entrar porque no le pareció una persona mala, además que tanto él, como la señora ÁVILA y la menor V.M.A.P son de raza negra, por lo que hubo una identificación que hizo que la testigo confiara en el acusado.
También indicó, que como habían hablado con anterioridad, el acusado sabía que estaba vendiendo la casa y cuando llegó le preguntó si podía conocer la segunda planta porque tenía un comprador, por eso, luego de una corta conversación y debido a las adulaciones que hiciera el procesado de la vivienda de la señora ÁVILA logró subir, pero como quiera que la testigo tenía un dolor en la rodilla y no lograba subir con facilidad las escaleras, la menor se ofreció para guiar al acusado.
Explica la señora AMANDA ÁVILA que pasados tres o cuatro minutos no escuchaba pasos en el segundo piso, razón por la que decidió subir con gran dificultad, indica que gateando y al pisar el segundo escalón se percató que CUENÚ SANTANA estaba en una posición extraña y por eso aceleró su paso, con la gran sorpresa que al llegar a la puerta de su habitación encontró al ahora procesado ejecutando actos sexuales en contra de su menor hija, la cual sollozaba, en ese momento, indicó que reaccionó y cogió a golpes al acusado, lo tiró al patio, bajó como pudo y cerró su vivienda para que éste no pudiera salir, mientras llegó la policía Nacional, la cual alertó a través de sus vecinos. La testigo fue interrogada de manera directa tanto por la Fiscalía, como por la defensa, esta última intentó cuestionarla por haber dejado subir a la segunda planta de la vivienda a su hija con un hombre a quien conocía hacía apenas un mes, pero fue contundente la señora AMANDA ÁVILA en precisar que no se imaginó que pudiera ocurrir algo así, pues el procesado la llevó a confiar en él por sus palabras y además la identificación que sintió por ser de su misma raza.
Obsérvese que no es cierto como la manifiesta la defensora cuando indica que la señora ÁVILA POPO no pudo explicar el motivo por el cual dejó entrar a un extraño a su casa, ella fue clara y concreta en precisar que el acusado le generó confianza, sintió empatía con él por la raza, lo había visto con anterioridad y le parecía buena persona, además le ofreció un comprador para su casa lo que la motivó a que lo dejara subir.
Sobre las contradicciones de su incapacidad física, considera la Sala que no incurre en ellas, porque en ningún momento la testigo precisó que estuviera totalmente incapacitada para subir y bajar escaleras, simplemente señaló que se le hacía difícil y prefería evitarlo, pero es entendible que en una situación como la que narró, haya dejado de lado el dolor para proteger a la menor, por eso subió los escalones gateando y posteriormente logró bajar al primer nivel para cerrar la puerta e impedir la fuga del procesado.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el comportamiento de la señora ÁVILA POPO a quien califica la defensora como violenta y conflictiva y a la que señala de haber influenciado a la menor para que mintiera sobre lo sucedido, esta Corporación no encuentra material probatorio que avale las apreciaciones de la defensora, pues contrario a lo mencionado, sí existen testimonios de profesionales acreditados en la materia quienes estudiaron los relatos de la menor para llegar a la conclusión de que no es influenciable, que es coherente con las narraciones y que merecía especial credibilidad.
Así lo precisaron las psicólogas LINA MARÍA LÓPEZ HINCAPIÉ y GLORIA PATRICA CÁRDENAS, la primera de ellas fue quien recepcionó la entrevista a la menor el día siguiente de los hechos y refirió que no se dejaba sugestionar, que si no entendía algo pedía explicación y no se quedaba con lo que la profesional le refería, fue concreta al momento de narrar los hechos, aunque cuando hablaba de ellos se notaba nerviosa, apenada.
Por su parte, GLORIA PATRICIA CÁRDENAS perita de Medicina Legal, explicó que el relato guardaba relación con las otras manifestaciones brindadas a la policía judicial, que no observaba en la menor presencia de falsas memorias, por el contrario notó mucha claridad en sus manifestaciones, muy concreta y aunque similar a las narraciones anteriores no era una situación que mereciera mayor amplitud.
Además, sobre pregunta de la Fiscalía de si la menor intentaba dar respuestas por influencia o para satisfacer preguntas de terceros insistió que encontró un hilo conductor y que como estaba sola con V.M.A.P no percibió que hubiese una situación diferente a la espontaneidad misma, de manera que las apreciaciones relacionadas con la influencia de la madre en la menor, resultan ser meras suposiciones que no concuerdan con las pruebas practicadas en desarrollo del juicio oral.
Ahora bien, que la señora AMANDA ÁVILA POPO tenga una sentencia condenatoria en su contra y que la menor no haya hecho referencia a ella cuando se le preguntó por problemas familiares, no constituye indicio para esta Colegiatura de que la menor esté mintiendo, pues quedó claro que los hechos de ese caso ocurrieron cuatro años atrás a la fecha del juicio (26 de enero de 2012), época en que la familia no estaba conformada por el actual compañero permanente de la señora ÁVILA POPO, sino por otra persona que fue a la que lesionó la testigo, además, en interrogatorio de la defensa, AMANDA ÁVILA indicó que el día de lo ocurrido la menor se encontraba de vacaciones donde la abuela y que pese a que le habían contado sobre lo sucedido ella le dijo a su hija que era mentira porque él se había ido, razones por las que posiblemente V.M.A.P no manifestó nada en el juicio, sin que ello indique que mienta a favor de su madre, pues como ya se precisó, fue un hecho que ocurrió con muchos años de anterioridad con una persona que no es considerada parte de su familia.
Siendo así las cosas, tampoco le asiste razón a la recurrente cuando insinúa que el desconocimiento de V.M.A.P sobre esa situación es referente para pensar que ella está faltando a la verdad en este proceso, cuando no se pudo demostrar que conociera de ese altercado. En cuanto al interés que según la abogada defensora tiene la mamá de la víctima sobre el inmueble del acusado, comparte la Sala plenamente lo manifestado por la A Quo en este sentido, pues no queda claro que una madre someta a un proceso judicial a su hija, haciéndola pasar por un evento tan traumático para obtener una casa, máxime cuando lo que se estableció en el trámite del juicio es que la señora AMANDA ÁVILA POPO tiene una finca de la cual deriva su sustento a través de la venta de plátanos, bananos y otros productos y de la colaboración que le brindan su hijo que trabaja en el Ejército Nacional y su compañero permanente que recoge oro.
Por demás, la única prueba que refiere la Defensa para respaldar su teoría son los testimonios de SERGIO MORALES BOCACHICA, vecino del acusado quien dijo haber visto a la señora AMANDA ÁVILA en la casa de éste, pero no quedó claro el día, ni los motivos, pues el testigo presenta serios problemas de visión y audio que fueron evidentes en el transcurso del interrogatorio y del acusado GILBERTO CUENÚ SANTANA quien manifestó que estando privado de la libertad unos hombres intentaron entrar a su casa pero que no lo lograron y después llegó la señora AMANDA ÁVILA tocando para que le abrieran, según él, porque los sujetos habían sido enviados por esta, siendo todas estas afirmaciones insuficientes para avalar lo sugerido por la recurrente.
En ese orden de ideas, se descarta el planteamiento de la censora según el cual lo manifestado por la víctima y su madre es un engaño para quedarse con el inmueble propiedad del acusado, pues no hay respaldo probatorio que apoye su manifestación. De otro lado, cuestionó la impugnante el relato de la menor, del cual manifiesta que aunque fue claro y coherente, a veces parece una lección aprendida e insiste en que no refirió detalles del antecedente judicial de su madre, además que es un dato curioso que no haya gritado, ni realizado ningún ruido para pedir ayuda.
Sobre los testimonios de menores, precisó la Corte Suprema de Justicia en decisión 40.455 del 25 de septiembre de 2013 con ponencia del Doctor JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO que no deben ser tomados en su totalidad como ciertos, ni desechados por considerar que debido a la edad no tienen capacidad para recordar, pues al igual que otros testimonios deben ser analizados en cada caso concreto en concordancia con las demás pruebas practicadas, veamos: “Recientemente, el pasado 8 de agosto, la Corte fue enfática en afirmar que la jurisprudencia no ha enseñado la infalibilidad de los testimonios de los menores víctimas de abuso sexual, como erradamente parece se ha entendido, sino que se impone una valoración de sus relatos, en conjunto con el restante material probatorio (radicado 41.136).
La Sala señaló: “Ciertamente, aun cuando en el tema de “credibilidad de los menores”, la casación 26076 de 2006 ha servido en no pocas oportunidades para pensar, contra el propósito de la doctrina allí sentada, que inexorablemente los menores no faltan a la verdad, esta no es desde luego una premisa presuntiva que a manera de petición de principio excluya cualquier estudio de esta clase de pruebas como si mediara una tarifa valorativa, pues por el contrario, en la primera de las decisiones en cita por el Tribunal, retomando la Corte los parámetros fijados en la última referida, hubo de precisar que: “La respuesta tiene que ser negativa.
En primer lugar, analizadas de manera aislada, tales expresiones no resultan válidas para decidir si al niño que manifiesta ser sujeto pasivo de un delito sexual debería o no creérsele, pues contendrían una petición de principio en tal sentido o, lo que es lo mismo, suponen como solución del problema aquello que necesariamente debería probarse.
Es ilógico plantear que al menor de edad habría que creerle cuando dice que es víctima de un abuso sexual con el argumento de que es digno de confianza lo dicho por quien (sin lugar a dudas) ha padecido la realización de esa clase de delitos. El proceso penal sirve, entre otras cosas, para determinar si una persona (ya sea en estado de debilidad manifiesta o no) tiene la calidad de víctima.
Por lo tanto, en la decisión de fondo jamás será razonable asumir que alguien es sujeto pasivo de una conducta por el único motivo de que lo afirma””. Sobre este aspecto y teniendo como referencia la jurisprudencia en cita, debe esta Sala advertir que del análisis conjunto de la prueba, la versión de la menor V.M.A.P es responsiva, sincera, concreta y guarda coherencia con las demás pruebas practicadas en el juicio oral, conclusión a la que llegó la Sala luego de escuchar cada una de las intervenciones de los testigos en el juicio oral, especialmente de las psicólogas presentadas por la Fiscalía, quienes como se dijo con anterioridad, coincidieron en afirmar que lo narrado por la menor era cierto, pues en su relato no se observaba manipulación, confabulación, ni falsas memorias y que por el contrario se trataba de una niña poco sugestionable, concreta y que se refería a los hechos tal como sucedieron sin que haya lugar a que diera otro tipo de detalles por cuanto los hechos ocurrieron en su vivienda, sitio que conocía ampliamente.
También se analizó el testimonio de la madre del cual ya se hizo mención, pero que vale la pena aclarar, se realizó en un lenguaje muy diferente al de la niña en el entendido que los conceptos utilizados por AMANDA ÁVILA eran desprevenidos y algo alborotados, mientras que los de la menor fueron calmados, precisos, lo que también hace reafirmar que si hubiese sido preparada por su madre utilizaría los mismos términos o por lo menos parecidos a los de su progenitora, situación que no ocurrió. De lo manifestado por la señora ÁVILA POPO se puede inferir que efectivamente fue testigo de lo sucedido a su menor hija el día de los hechos, no escuchó pasos en el segundo piso de su casa lo que la hizo subir a revisar lo que pasaba, al empezar a ascender, percibió que el hoy acusado se encontraba en una posición extraña por lo que aceleró el paso y encontró a éste besándole los senos a su hija y tocándole la vagina, razón por la que lo golpeó y encerró hasta que llegara la Policía. Para esta Corporación es evidente el motivo por el que la menor subió con el acusado a la segunda planta de su vivienda y no es otro que su madre sufría de dolor en una rodilla el cual prefería evitar subiendo y bajando escalones y por eso V.M.A.P se ofreció a acompañar al desconocido.
En cuanto a que le parece curioso a la defensora que la menor no haya gritado ni hecho algún ruido durante lo sucedido, estima esta Sala que del testimonio de V.M.A.P. surge que tenía miedo, era una situación que nunca había vivido, fue algo inesperado y proveniente de alguien a quien le habían brindado confianza por ser de su mismo color, además hubo de por medio amenaza del atacante quien le aseguró que si decía algo la mataba a ella o a su mamá, razones suficientes para que la menor no reaccionara.
No siendo suficiente con lo anterior, el señor GILBERTO CUENÚ SANTANA a pesar de manifestar que acudió al segundo piso a observar las condiciones de dicha planta que se encontraba en obra negra y haber permanecido alrededor de 5 minutos con la menor, no logró describir ninguna de las habitaciones, ni decir cómo estaba distribuida la vivienda, contradiciéndose en ese sentido y terminando de dar la certeza que se requiere para emitir fallo de responsabilidad.
Por último, debe precisarse que el testimonio de la menor D.Q.L, no aporta mucho para la demostración del hecho, es un relato que le fue contado como ella misma lo acepta, lo que constituye prueba de referencia no admisible, en ningún momento refirió haber sido testigo de los mismos, sino que emitió una declaración respecto de lo que le habían dicho, manifestando que había sido la madre de la menor quien le narró lo sucedido, es decir, AMANDA ÁVILA POPO, indicó que no sabía si lo había hecho a otras menores y lo que podía decir respecto de ella era que el acusado un día le había dado una moneda de $500 y dos chontaduros para que se portara bien, situación que no le pareció normal y por ese motivo le contó a sus padres, pero que tan solo relacionó hasta que le comentaron lo de su amiga V.M.A.P. Este testimonio al igual que los de la defensa, SERGIO MORALES BOCACHICA y JHON JAIRO BAENA CASTAÑO no contribuyen a dar claridad a lo sucedido, pues no fueron testigos de los hechos, ni pueden dar detalles de las circunstancias en que se desarrollaron los mismos.
Ahora bien, para emitirse sentencia condenatoria debe existir convencimiento más allá de toda duda acerca de la materialidad de la conducta y la responsabilidad de su autor y en este caso concreto, de los testimonios allegados en la audiencia de juicio oral, es posible concluir que está probada la responsabilidad del acusado en el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, conforme a la acusación presentada por la Fiscalía. Los anteriores argumentos son suficientes para que se confirme el fallo impugnado en cuanto se condenó al señor GILBERTO CUENÚ SANTANA.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR en cuanto fue objeto de apelación, la sentencia proferida por la Juez Quinta Penal del Circuito de Armenia el 3 de mayo de 2012, a través de la cual condenó a GILBERTO CUENÚ SANTANA, por el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS.
La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA