TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES/ AUTENTICIDAD DE LA EVIDENCIA INCAUTADA/Presencia de la defensa y Ministerio Público al momento del peritaje. “Relacionadas las presuntas irregularidades descritas por el impugnante, debemos indicar que ninguna de ellas tiene la virtualidad de enervar la coherencia existente entre la evidencia incautada al acusado y aquella en que se basa la pretensión de la Fiscalía, pues, en primer lugar, de conformidad con lo estipulado por el artículo 254 y siguientes de la Ley 906 de 2004, en particular el canon 260, se colige que de manera alguna el perito al momento de realizar el análisis del elemento material probatorio o evidencia física, debe contar con la presencia de la defensa y del Ministerio Público como lo asegura el recurrente al afirmar que así la norma no lo exija, resulta imperioso celebrarlo bajo dichas condiciones a fin de que haya mayor transparencia en la diligencia. DEFENSA/Actividad investigativa-defensa debe ser vista desde la óptica de la unidad.
“Sí contó la defensa con la oportunidad para llevar a efecto la actividad investigativa que pretendía realizar, la misma que la nueva defensa quiso revivir, bajo una adveración que no guarda correspondencia con lo procesalmente ocurrido. No puede olvidarse que la defensa debe ser vista desde la óptica de la unidad, pues cada vez que se haga relevo de la defensa por parte del investigado no quiere ello significar que deban repetirse todas las actuaciones que el predecesor haya llevado a cabo con sujeción a los deberes y derechos discernidos por la Carta Política y la Ley dada su investidura de defensor.
CADENA DE CUSTODIA/Ruptura por tiempo transcurrido entre incautación y entrega al perito- conservación del remanente en almacén de evidencias. “Si la defensa consideraba que el mismo pudo haber sido alterado en dicho lapso, le correspondía acreditarlo y no acudir en esta instancia a hacer manifestaciones de carácter genérico, vagas e imprecisas carentes del respaldo probatorio de rigor….” “La conservación del remanente en el almacén de evidencias transitorio de la SIJIN, tampoco reviste irregularidad alguna habida cuenta que según lo establecido por el artículo 87 del C. de P. P., entre otras actuaciones las que se adelanten por delitos contra la salud pública, los bienes que constituyen su objeto material una vez cumplidas las previsiones para la cadena de custodia y establecida su ilegitimidad por informe del perito oficial serán destruidos, de suerte que el hecho de que la sustancia no se hubiere depositado en el almacén de evidencias de la Fiscalía, por circunstancias que no se esclarecieron en el proceso, carece de repercusión frente a la legalidad de la actuación, en la medida que para el momento en que se dispuso su almacenamiento en el referido lugar, ya se había establecido su naturaleza y calidad…”.
CITAS: Casación Penal, 21 de febrero de 2007, Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ, proceso No. 25920. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, febrero veintiuno de dos mil catorce. Radicado 63-001-60-00-033-2012-04211 Acusado SILVIO ANDRÉS AGUDELO LONDOÑO Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes H: 8:00 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 020 del 14 de febrero de 2014.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor SILVIO ANDRÉS AGUDELO LONDOÑO, contra la sentencia del dieciocho (18) de octubre de dos mil trece (2013) por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia condenó al referido acusado por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
H E C H O S De la actuación surtida se desprende que promediando las cinco y diez minutos de la tarde (5:10 P. M.) del 13 de julio de 2012, cuando agentes de la SIJIN, atendiendo información suministrada vía telefónica por alias “EL MONO” en el sentido de que en la glorieta del Barrio Ciudad Dorada de esta capital se iba a efectuar una entrega de estupefacientes por parte de un sujeto de sexo masculino, de aproximadamente 1.60 metros de estatura, tez trigueña, contextura gruesa, cabello corto de color negro, quien vestía un pantalón beige, camiseta gris, botas negras y portaba un bolso de color verde contentivo de la sustancia, se trasladaron al referido lugar en un taxi asignado a la Institución y al llegar al mismo, concretamente a unos cuarenta metros de la glorieta en mención, sobre el andén en la carrera 19A, diagonal al Colegio La Adiela, sentido sur-norte, observaron al ciudadano descrito, razón por lo que previa identificación como miembros de la Policía Judicial procedieron a solicitarle una requisa en cuyo desarrollo se halló en el interior del bolso que llevaba consigo, cuatro bloques en forma de panela encintados en bolsa transparente, envueltos a su vez en una bolsa negra prensada con una sustancia sólida, color blanco, olor fuerte y penetrante, que de conformidad con la prueba preliminar de identificación homologada y de pesaje, resultó ser cocaína con un peso neto de 3.921 gramos.
Por virtud del citado hallazgo se efectuó la captura del enunciado ciudadano, quien se identificó como SILVIO ANDRÉS AGUDELO LONDOÑO.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Garantías de Armenia, el 14 de julio de 2012, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. La funcionaria halló ajustada a derecho la aprehensión, en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento del implicado que le endilgaba cargos por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, los cuales no fueron admitidos; finalmente, atendiendo petición de la Fiscalía, la funcionaria le impuso al implicado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
La Fiscalía, el 24 de julio de 2012, presentó el escrito de acusación en contra del procesado AGUDELO LONDOÑO haciéndole cargos por la misma conducta relacionada en la imputación, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia; despacho que el 14 de septiembre de 2012 realizó la audiencia de formulación de acusación; durante los días 28 de enero y 15 de febrero de 2013, llevó a cabo la audiencia preparatoria, ordenando la práctica de las pruebas pedidas por Fiscalía y Defensa, en tanto que durante los días 7, 8 y 9 de octubre de 2013 tramitó el juicio oral, emitiendo en contra del procesado sentido de fallo de carácter condenatorio, pronunciamiento que consolidó el 18 de octubre de 2013.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La funcionaria de primer nivel, después de relacionar los hechos, la teoría del caso presentada por las partes y las alegaciones finales, señaló que la materialidad de la conducta punible se halla probada con fundamento en las pruebas aportadas por la Fiscalía, la que demostró que el implicado fue sorprendido llevando consigo una gran cantidad de sustancia que sometida a prueba de identificación preliminar homologada y de pesaje, arrojó un peso neto de 3.921 gramos y positivo para cocaína y/o sus derivados, el cual fue confirmado con la valoración realizada por el laboratorio de LABICI del CTI de la Fiscalía con sede en la ciudad de Pereira, sin que, resalta, las inconsistencias advertidas en el informe base de opinión pericial, referentes a la marca y características de la balanza que se empleó para establecer el peso neto de la misma, revista trascendencia alguna, pues aún cuando en el aludido protocolo se consignó que dicha labor se agotó utilizando una balanza marca OHAUS, modelo Scout pro, con capacidad para 2.100 gramos, lo cierto es que, como lo expuso el testigo BRYAN FELIPE TORO VERA, realmente usó una balanza para 7.000 gramos como en el informe fotográfico se evidencia, aclarando que el enunciado yerro tuvo como génesis el apoyo que se vio precisado a pedirle a un compañero, como consecuencia del yeso que tenía en uno de sus brazos.
Agrega, que tampoco puede concluirse, como lo hace la Defensa, que se rompió la cadena de custodia, (i) porque no puede afirmarse categóricamente que la fotografía que aparece en el periódico La Crónica, corresponda a la de su asistido, pues, aunado a que no se ve el rostro de la persona, en la noticia no se consignó el nombre del capturado, la dirección donde se efectuó la incautación, ni en el juicio se interrogó al acusado sobre dicho tópico;
(ii) porque a pesar de que el agente de policía que incautó el elemento lo entregó dos horas después al policial que realizó la prueba de PIPH, no se demostró que aquel lo hubiese descuidado o que hubiera pasado a manos de otra persona sin quedar consignado en el registro de cadena de custodia; (iii) porque la remisión de las muestras para el LABICI, no necesariamente se hace el mismo día porque, como lo adujo el agente TORO VERA, para dicho efecto debe recolectar varias evidencias a fin de llevarlas personalmente y (iv) porque si bien no se recibió el remanente de la sustancia en el Almacén de Evidencias de la Fiscalía, debe observarse que el artículo 87 de la Ley 906 de 2004 dispone que una vez establecida su ilegitimidad se debe proceder a su destrucción, y no se demostró que se haya violentado la cadena de custodia en el almacén de evidencias de la policía donde el elemento permaneció a disposición de dicho sujeto procesal para la práctica de la prueba que pretendía realizar, la cual finalmente no se realizó porque no atendió la cita que el agente verbalmente le hizo para el enunciado efecto.
De otro lado, aduce que no es viable predicar como lo indica el profesional del derecho que representa los intereses del señor AGUDELO LONDOÑO, que a dicho ciudadano se le vulneró el derecho de defensa porque no se le permitió hacer otra prueba de PIPH por un perito particular, pues, afirma, aún cuando aquel presentó dos escritos calendados los días 18 de julio y 6 de agosto de 2012 solicitando la fijación de fecha y hora para dicha diligencia autorizada por el Fiscal, debe tenerse en cuenta que el testigo TORO VERA bajo la gravedad de juramento expuso que había llamado vía telefónica a la defensa para ponerse de acuerdo sobre el procedimiento solicitado, inclusive en una oportunidad le fijó una cita a las cinco de la tarde a la cual no concurrió, de donde surge que no soslayó el derecho de defensa, sino a lo sumo el derecho de petición por no dar respuesta escrita, motivo por el cual dispuso la expedición de copias para que se investigue la posible falta disciplinaria en que pudo haber incurrido.
Advierte asimismo, que a similar conclusión se arriba con respecto a la práctica de la prueba de PIPH sin la presencia de la Defensa, ni del Ministerio Público, pues como aquel terminó admitiéndolo, su presencia no es requisito de validez de dicho acto procesal, como en efecto se concluyó en la audiencia preparatoria cuando se suscitó el debate, determinación contra la que interpuso el recurso de apelación del cual desistió; en tanto que la ausencia del implicado no se acreditó, por el contrario, signó el protocolo de rigor.
Frente al aspecto subjetivo de la ilicitud, indica que se presentaron dos versiones; de una parte, la de los policiales que participaron en el procedimiento de captura del implicado, quienes dieron cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión y, de otra, a la que aluden los testigos de la defensa, que para la Juzgadora no tiene vocación de prosperidad alguna habida cuenta que a los mismos no les consta en qué momento se realizó la privación de libertad del acusado.
Así, tras recordar que el acusado admitió la entrega del maletín y descartar que su traslado se hizo en el carro rojo al que se refieren los testigos de descargo, porque sumado a que los mismos son contradictorios en cuanto al número de personas que se llevaron a AGUDELO LONDOÑO, los gendarmes fueron claros en aseverar que lo trasladaron en un taxi, al que el acusado admite que fue transbordado en el camino, afirma que la tesis del implicado en el sentido de que fue utilizado por dos sujetos para la entrega de la droga supuestamente a los agentes de la SIJÍN, no resulta creíble toda vez que se trata de un ciudadano que no tenía enemigos, luego resulta extraño que haya recibido dicho elemento de parte de dos personas que no conocía y que se haya dejado en su manos siendo igualmente un desconocido, aquella cantidad de estupefaciente, con un valor alto en el mercado, cuando si se trataba de hacer un falso positivo como lo aduce la defensa, bastaban unos cuantos gramos que superaran la dosis para uso personal; y de ser cierta dicha versión, pudo advertir a las autoridades de manera inmediata sobre los dos sujetos que acababan de abandonar el lugar, para que los verdaderos responsables fueran perseguidos y aprehendidos.
Finalmente, luego de señalar que la Fiscalía logró desvirtuar la presunción de inocencia del señor SILVIO ANDRÉS AGUDELO LONDOÑO, lo condenó a la pena principal de 130 meses de prisión y multa equivalente a 1.334 SMLMV; además, le derivó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal y le negó la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no reunir el requisito objetivo exigido para el efecto.
5. RECURSO DE APELACIÓN La Defensa impugnó la sentencia. Señala, en primer lugar, que a su asistido se le violó flagrantemente el derecho de contradicción, (i) porque a la defensa ni al Ministerio Público se les permitió intervenir en la prueba de PIPH, bajo el argumento de que no existe norma expresa que así lo disponga, cuando la Fiscalía debería procurar la mayor transparencia posible y (ii) porque a la Defensa no se le permitió realizar la respectiva pericia sobre la sustancia incautada, soslayando el principio de igualdad de armas y el núcleo esencial del derecho de defensa, pues de haberse practicado dicha prueba se hubiera demostrado que la sustancia no era cocaína, como se colige del cambio de color que presentó y del que dio cuenta el patrullero, cuando la ingeniera química GLORIA STELLA RODAS a través de certificado que anexó a su memorial de sustentación, hace constar que la cocaína no cambia su color blanco de manera natural.
Asegura, además, que se quebrantó la cadena de custodia, primero, porque entre el momento de la captura y el de entrega al perito de PIPH transcurrieron dos horas cincuenta minutos desconociéndose que suerte tiene el elemento en ese lapso y segundo, porque al día siguiente de la incautación se expuso la droga para la toma de la foto que se advierte en el Diario La Crónica y si bien en la noticia no se consignó el nombre del acusado, la misma coincide con el lugar, día, cantidad y tipo de sustancia incautada.
Seguidamente, tras señalar que el error advertido en el informe base de opinión pericial de la prueba de PIPH sobre la balanza empleada no puede ser considerado intrascendente, porque no resulta lógico que se diga que se empleó una balanza con mayor capacidad, cuando en la foto se evidencia que la misma ostenta un tamaño inferior al elemento pesado; que según el manual de cadena de custodia el material no puede permanecer más de cuarenta y ocho horas en el almacén provisional como en efecto lo admitió el patrullero que lo llevó al almacén de la Fiscalía de donde fue devuelto y que no existe concordancia entre lo indicado por el señor BRAYAN TORO en el sentido de que llevó la sustancia incautada al laboratorio de LABICI el mismo día en que realizó la prueba de PIPH y lo manifestado por el perito MOSQUERA MOSQUERA quien asevera que la recibió en enero de 2013, señala que la tesis de la Fiscalía no puede asumirse como cierta sin reparo alguno, pues sumado a las irregularidades enunciadas, se debe considerar lo expuesto por los testigos de la Defensa, quienes bajo juramento dan cuenta de que a SILVIO ANDRÉS se lo llevaron unos individuos que se transportaban en un carro rojo, ciudadano que desconocía el contenido del bolso habida cuenta que le fue entregado minutos antes bajo el argumento de que contenía unos neumáticos para que los entregara justamente a unos sujetos que lo recogerían en un carro rojo, como el propio acusado lo declaró y el señor RAFAEL BARÓN VANEGAS lo afirmó, constituyendo un falso positivo que no es viable descartar solo por la cantidad de sustancia, máxime si se tiene en cuenta que esta cambió de color, de blanco a beige, lo que llevaría a concluir que en realidad no se trata de cocaína.
A continuación, luego de indicar que contrario a lo esbozado por la Juzgadora el acusado sí le informó a los gendarmes que los sujetos que le entregaron el maletín se acababan de ir y que éstos en audiencia no fueron claros en el señalamiento del implicado, debiendo ser requeridos por la a quo para que hicieran la precisión de rigor, pide la revocatoria del fallo impugnado argumentando que las inconsistencias evidenciadas en los informes no pueden considerarse subsanadas con las declaraciones de los policiales, pues si bien ninguno de los testigos de la defensa observó el momento en que se llevaron a SILVIO ANDRÉS, JHON GEINER GRANADA HERNÁNDEZ expuso que uno de los policías que declaró en el juicio llegó vestido de civil en el carro rojo, que contrario a lo sostenido por la Fiscalía, su prohijado es un ciudadano de bien, ajeno a la actividad delictiva que se le atribuye, como se acredita con la carta que firmaron 141 vecinos del sector y el actual alcalde de Anserma Nuevo, Valle del Cauca, que se introdujeron en el juicio oral.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal abordará el conocimiento de las críticas elevadas por el censor contra el fallo conclusivo de instancia, atendiendo en primer lugar, por virtud del principio de prioridad, la argumentación dirigida a cuestionar la mismidad de la sustancia incautada a su prohijado. En aras de contar con los elementos de juicio necesarios para resolver los reparos elevados por el censor, de importancia resulta traer a colación lo precisado por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 21 de febrero de 2007, con ponencia del H. M. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ, dentro del proceso No. 25920, en la que sobre el particular se indicó: “Como las actuaciones procesales deben discurrir dentro de los límites de la racionalidad práctica, la normatividad procesal penal prevé mecanismos para la identificación, acreditación, custodia y autenticación de las evidencias, objetos y materiales probatorios, cuando a ello hubiere lugar.
“La recolección técnica, el debido embalaje, la identificación, la rotulación inequívoca, la cadena de custodia, la acreditación por medio de testigos y el reconocimiento o autenticación, son algunas de las formas previstas por el legislador, tendientes a garantizar que las evidencias y elementos probatorios sean lo que la parte que los aduce dice que son.
(…) “2.3.3 La cadena de custodia, reglamentada en los artículo 254 y siguientes de la Ley 906 de 2004, también tiene como finalidad demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física. “2.3.4 La manera de introducir las evidencias, objetos y documentos al juicio oral se cumple, básicamente, a través de un testigo de acreditación, quien se encargará de afirmar en audiencia pública que una evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta dice que es.
“2.3.5 La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan –como si se tratase de un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad decreto o práctica como pruebas autónomas.
Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad. “Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio.
“En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce”. En tratándose del caso que ocupa la atención del Tribunal, la Defensa, se advierte, cuestiona la autenticidad de la evidencia incautada, acudiendo a los siguientes aspectos: (i) la ausencia de la Defensa y del Ministerio Público en la práctica de la prueba de PIPH;
(ii) la imposibilidad de practicar su propia prueba sobre la sustancia; (iii) el desconocimiento de la suerte de la misma en el tiempo transcurrido entre el momento de la incautación y aquel en que fue entregada al perito en PIPH; (iv) su exposición al día siguiente para la toma de la foto que se publicó en el Diario La Crónica; (v) la irregularidad existente en torno a la balanza empleada por el perito en PIPH para realizar el pesaje y (vi) la conservación de la sustancia en el almacén de evidencias transitorio de la Fiscalía por un lapso superior a las cuarenta y ocho horas establecidas para ello.
Relacionadas las presuntas irregularidades descritas por el impugnante, debemos indicar que ninguna de ellas tiene la virtualidad de enervar la coherencia existente entre la evidencia incautada al acusado y aquella en que se basa la pretensión de la Fiscalía, pues, en primer lugar, de conformidad con lo estipulado por el artículo 254 y siguientes de la Ley 906 de 2004, en particular el canon 260, se colige que de manera alguna el perito al momento de realizar el análisis del elemento material probatorio o evidencia física, debe contar con la presencia de la defensa y del Ministerio Público como lo asegura el recurrente al afirmar que así la norma no lo exija, resulta imperioso celebrarlo bajo dichas condiciones a fin de que haya mayor transparencia en la diligencia. La claridad que el censor reclama, no solo emana de la investidura de servidor público que ostenta el investigador, en virtud de la cual debe realizar sus funciones con apego a lo reglado por el canon 6º Superior, sino también, para este específico evento, del registro de cadena de custodia que da cuenta de la sustancia incautada y de las condiciones en que es recibida por el experto, del álbum fotográfico que ilustra esa situación y de la presencia del investigado en la práctica de la pericia como se colige de la rúbrica que el mismo signó en el formato de investigador de campo FPJ11, evento que admitió al asumir la calidad de testigo.
A similar conclusión se arriba con respecto al segundo argumento al que acude el censor para cuestionar la naturaleza y cantidad de la sustancia incautada, esto es, la imposibilidad de practicar la prueba preliminar a través de un investigador privado, pues aunado a que dicha discusión quedó zanjada cuatro días después de realizada la audiencia preparatoria, cuando el entonces defensor del acusado desistió del recurso de apelación que interpuso con fundamento en similares argumentos a los que ahora se consignan en la sustentación de la apelación, contra la determinación de la a quo de decretar el testimonio de BRAYAN FELIPE TORO VERA, investigador de la SIJIN, quien daría a conocer los mecanismos utilizados en la prueba de PIPH y el resultado obtenido y con quien, a su vez, se introduciría el formato de investigador de laboratorio FPJ11 con el respectivo rótulo, cadena de custodia y fijación fotográfica, persona que, se recuerda, al declarar en el juicio se sometió al escrutinio de la contradicción y suministró una explicación clara y concreta frente al reparo elevado, no otra que contrario a lo expresado por el profesional del derecho que ahora representa los intereses del implicado, atendiendo las directrices impartidas por el Fiscal ante las solicitudes elevadas por el abogado defensor que antecedió al actual, vía telefónica procedió a citarlo para que, al día siguiente, concurriera a las cinco de la tarde a la práctica de la diligencia que invocaba, sin embargo, no se presentó, sin que posteriormente pudiese establecer nueva comunicación, pues a pesar de que lo intentaba desde su celular y del de sus compañeros no logró dicho propósito, ilustración que analizada de manera armónica con lo expresado por el citado abogado en la audiencia preparatoria, se advierte creíble en la medida que el mismo dejó entrever que su inconformidad frente a dicho aspecto puntual se derivaba de la omisión del investigador de responderle de manera escrita por tratarse de unas solicitudes que presentó en dicha forma y no realmente porque no se le haya brindado la oportunidad de proceder a la realización de la diligencia, no otra conclusión se deriva de la manifestación que hiciera en el sentido de que “ese eslabón que se puede decir de que se me hizo una comunicación telefónica si queda en verdad en tela de juicio porque yo les solicitaba que por escrito me fijaran fecha y hora para tener una evidencia, para tener una prueba de que se me había fijado una fecha y hora para poder concurrir con mis investigadores a realizar ese proceso investigativo…”, sin que hubiese negado lo afirmado por el gendarme sobre el particular.
No existe duda alguna, en cuanto que sí contó la defensa con la oportunidad para llevar a efecto la actividad investigativa que pretendía realizar, la misma que la nueva defensa quiso revivir, bajo una adveración que no guarda correspondencia con lo procesalmente ocurrido. No puede olvidarse que la defensa debe ser vista desde la óptica de la unidad, pues cada vez que se haga relevo de la defensa por parte del investigado no quiere ello significar que deban repetirse todas las actuaciones que el predecesor haya llevado a cabo con sujeción a los deberes y derechos discernidos por la Carta Política y la Ley dada su investidura de defensor.
De otra parte, el recurrente aduce que la legitimidad de la sustancia en que se fundamenta la petición, se encuentra viciada como consecuencia del rompimiento de la cadena de custodia; de un lado, porque se desconoce la suerte de la misma en el tiempo transcurrido entre el momento de la incautación y aquel en que fue entregada al perito en PIPH y, de otro, porque al día siguiente de la captura, se expuso para la toma de la fotografía publicada en el Diario La Crónica del Quindío. Para el Tribunal, esa aseveración carece de veracidad.
Si se examina desprevenidamente el protocolo de cadena de custodia, se determina que si bien la incautación la realizó el investigador DONIER RESTREPO URIBE a las cinco y diez minutos de la tarde, diligenciando de manera inmediata el rótulo de elemento materia de prueba o evidencia y que la entregó a las ocho de la noche al perito en PIPH, BRAYAN FELIPE TORO VERA, ese transcurso del tiempo ninguna incidencia tiene frente a la ruptura del aludido protocolo, toda vez que el último funcionario en mención dejó expresa constancia que recibió el elemento de prueba debidamente embalado, sellado y rotulado, de manos del policial que realizó la incautación, de donde surge entonces que si la defensa consideraba que el mismo pudo haber sido alterado en dicho lapso, le correspondía acreditarlo y no acudir en esta instancia a hacer manifestaciones de carácter genérico, vagas e imprecisas carentes del respaldo probatorio de rigor, como también lo expusiera al señalar que la ruptura de la cadena de custodia se repite cuando, al día siguiente de la incautación, se exhibió la droga para publicar la noticia en el enunciado diario de circulación local, toda vez que el director del mismo, señor MIGUEL ÁNGEL ROJAS ARIAS al deponer en el juicio, fue categórico en señalar que aún cuando antes de incorporar las noticias en el periódico las corroboran con la fuente, en este evento representada en la Agencia Nacional de Noticias, lo cierto es que en el boletín de origen y por consiguiente en la publicación que se hiciera, no se precisó la dirección de los hechos, la fecha de la incautación, ni la persona a la que se le hizo la misma, de donde se desprende entonces que no puede asegurarse que se trate del mismo ciudadano, porque aunado a la escasa información que se consignara en el diario, de la foto no es dable inferir que sea la misma persona habida cuenta que la placa tomada a quien allí aparecía como implicado en esos hechos, cuyos pormenores se desconocen, se hizo de espalda.
El impugnante, señala también que no existe certeza sobre el verdadero peso de la sustancia hallada en poder de su prohijado porque el informe presenta una discordancia frente a la balanza utilizada para establecer su cantidad. Además de que dicha apreciación ostenta la misma connotación de los reparos analizados, debemos recordar que se trata de una situación plenamente decantada y esclarecida en la audiencia de juicio oral, en la cual el señor BRAYAN FELIPE TORO VERA, sostuvo que a pesar de que en el formato de investigador de campo FPJ11 del 13 de julio de 2012 consignó que para la determinación del peso de la sustancia que le entregara el patrullero DANIEL URIBE RESTREPO para la realización del dictamen de rigor, empleó una “balanza electrónica (marca) OHAUS modelo Scout Pro con capacidad para 2.100 gramos”, lo cierto es que dicha afirmación constituía un error de digitación en el que incurrió por la situación de incapacidad en la que para ese momento se encontraba, pues por el yeso que tenía en su brazo, se vio precisado a solicitar el apoyo de uno de sus compañeros, pero lo cierto es que para la toma del peso empleó la balanza con capacidad para 7.000 gramos que se evidencia en el informe fotográfico en el que claramente se observa un peso bruto de 4.337 gramos y un peso neto de 3.921 gramos.
Finalmente, la conservación del remanente en el almacén de evidencias transitorio de la SIJIN, tampoco reviste irregularidad alguna habida cuenta que según lo establecido por el artículo 87 del C. de P. P., entre otras actuaciones las que se adelanten por delitos contra la salud pública, los bienes que constituyen su objeto material una vez cumplidas las previsiones para la cadena de custodia y establecida su ilegitimidad por informe del perito oficial serán destruidos, de suerte que el hecho de que la sustancia no se hubiere depositado en el almacén de evidencias de la Fiscalía, por circunstancias que no se esclarecieron en el proceso, carece de repercusión frente a la legalidad de la actuación, en la medida que para el momento en que se dispuso su almacenamiento en el referido lugar, ya se había establecido su naturaleza y calidad por parte del perito en PIPH, quien además extrajo la muestra respectiva –tres gramos-, para enviarla a LABICI como en efecto hizo.
De otro lado, debemos aseverar que el cambio de color que presentara la sustancia y que BRAYAN FELIPE, refirió que no es un factor determinante frente a la naturaleza de la misma como el censor pretende hacerlo ver, en abierto desconocimiento del principio de preclusividad o eventualidad de las fases procesales, aportando una constancia suscrita por una ingeniera química, la que por razones lógicas no puede ser objeto de valoración porque aunado a que el perito en mención aclaró que el aludido cambio se presentó por la humedad generada al no haber estado en óptimas condiciones de almacenamiento, debe indicarse que la legitimidad de la sustancia fue establecida no solo por dicho experto en la prueba preliminar, sino corroborada por el perito químico HÉCTOR FABIO MOSQUERA MOSQUERA, adcrito a LABICI Pereira, al realizar el dictamen definitivo sobre la muestra que se le asignara el 18 de enero de 2013, fecha que de manera alguna puede asimilarse a la de recepción de ésta en el laboratorio como erradamente lo entiende el censor, sin que el hecho de que concretamente no se haya establecido cuándo se recibió, tenga la potencialidad de alterar su autenticidad, máxime si se tiene en cuenta que el último perito frente a ese aspecto precisó que la verificación de la cadena de custodia tiene los filtros que hace la oficina de correspondencia, el que realiza apoyo administrativo y finalmente del que se encarga él de manera personal, sin evidenciar anomalía alguna.
La Sala, establecido que no emerge reparo sobre la mismidad de la sustancia incautada frente aquella en que se fundamenta la pretensión acusatoria, como tampoco sobre su legitimidad, pasará a examinar el aspecto subjetivo de la ilicitud, frente al cual se esbozaron dos tesis divergentes; de una parte, la de la Fiscalía orientada a acreditar que el señor AGUDELO LONDOÑO debe ser declarado penalmente responsable de la conducta por la que fuera acusado y, de otra, la que sostiene la defensa en el sentido de que no es posible adoptar tal decisión porque su prohijado fue víctima de un engaño que lo determinó a tener en su poder el maletín contentivo de la droga.
La Fiscalía, para respaldar su teoría presentó los testimonios de los investigadores DANIEL FERNANDO URIBE RESTREPO, JOSÉ WILLIAM OCAMPO OROZCO y JHONER EDUARDO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ quienes al unísono manifestaron que encontrándose en las instalaciones de la SIJIN, el primero de ellos recibió una llamada de un ciudadano que se identificó como alias el “MONO”, quien le puso en conocimiento la entrega de la droga que se realizaría en el barrio Ciudad Dorada, con la precisión que de manera subsiguiente lo contactaría nuevamente para suministrarle los detalles del sujeto que llevaría a cabo dicha actividad y fue así como a las cinco de la tarde llamó de nuevo y le informó que la mencionada labor sería realizada por un individuo de sexo masculino, de tez trigueña, que portaba un maletín verde y se encontraba más arriba de la glorieta.
Ante la información reseñada, se trasladaron en un taxi asignado a la SIJIN y al llegar, a unos cuarenta metros de la glorieta en sentido sur-norte, observaron a una persona con las características descritas, por lo que previa identificación como miembros de la Institución, procedieron a solicitarle una requisa encontrando en el bolso que portaba una sustancia similar a la cocaína, hallazgo ante el cual efectuaron la aprehensión una vez le dieron a conocer verbalmente los derechos y se dispusieron a trasladarlo en el mismo vehículo a las instalaciones de la SIJIN donde adelantaron el proceso de judicialización de rigor.
Los gendarmes, fueron enfáticos en afirmar que al procedimiento concurrieron cinco miembros de la Institución, uno de los cuales se tuvo que quedar esperando que lo recogieran en el lugar porque al trasladar al capturado no había cupo para él en el taxi conducido por OCAMPO OROZCO quien no descendió del mismo; coinciden en aducir que no había más personas presentes en el lugar y que el implicado, a quien contrario a lo manifestado por el recurrente señalaron sin dubitación alguna en la audiencia de juicio oral y con quien no habían tenido inconvenientes ni procedimientos anteriores pero que conocían porque lo habían visto en el montallantas en el que laboraba, ninguna manifestación les hizo al momento de la aprehensión limitándose a exhibir una actitud expectante, que se tornó nerviosa una vez le fue hallada la sustancia. Se advierte entonces, que los policiales que intervinieron en el procedimiento de captura, con exactitud, dan cuenta de las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores a la misma; discurren con claridad en torno a la situación que los alertó sobre el despliegue de la actividad ilícita por parte del implicado AGUDELO LONDOÑO, así como sobre los detalles del procedimiento en sí mismo considerado y de las diligencias que llevaron a efecto una vez realizaron la aprehensión, versión que se considera verosímil por no evidenciarse inconsistencias ni divergencias sobre los aspectos centrales como que no sufre quebrantamiento alguno por virtud de la posición asumida por la Defensa, habida cuenta que sus testigos incurren en evidentes incoherencias que impiden otorgarle credibilidad a la tesis que esgrimen.
Así, aún cuando con el testimonio del señor RAFAEL BARÓN VANEGAS y del propio acusado se pretendió demostrar que el maletín encontrado en poder de éste último, fue dejado por unos sujetos desconocidos minutos antes de la aprehensión, quienes bajo el pretexto de que contenía unos neumáticos le pidieron el favor que se lo entregara a unas personas que lo recogerían en un carro rojo, cuya presencia fue advertida (i) por la señora PAULA ANDREA AMAYA VALENCIA, esposa del acusado quien lo observó desde su residencia, ubicada diagonal al montallantas de su cónyuge, cuando fue a pagar el canon de arrendamiento;
(ii) por los hermanos JHOAN ANTONIO y JHON GEINER GRANADA HERNÁNDEZ quienes en su condición de mecánicos estaban en la cafetería que queda en el medio de su taller y el del acusado cuando llegaron dos jóvenes que descendieron del referido automotor; (iii) por RAFAEL BARÓN VANEGAS supuesto empleado hace más de un año de SILVIO ANDRÉS y (iv) por el propio acusado.
Esa tesis, sin duda, no resulta verosímil por las inconsistencias advertidas al momento de realizar el análisis armónico de los mismos. De manera diáfana se colige que las manifestaciones del citado BARÓN VANEGAS, son abiertamente contrarias a la realidad porque (i) aduce que el bolso que le entregaron a SILVIO ANDRÉS era color “marroncito clarito”, cuando tal como se aprecia en el informe fotográfico se trataba de un bolso verde oscuro;
(ii) que una vez se fueron los dos desconocidos que dejaron el bolso llegó el carro rojo, momento en el cual se fue al supermercado a hacerle un mandado a un vecino y a los cinco u ocho minutos que regresó ya SILVIO estaba en el interior del vehículo en medio de dos individuos en la parte de atrás, cuando contrario a ello los hermanos GRANADA HERNÁNDEZ afirman que dichos sujetos se bajaron del vehículo y estuvieron por espacio de diez minutos fumando y conversando en la tienda en la que ellos se encontraban, y (iii) que al observar a SILVIO ANDRÉS en el carro, bajo la errada creencia de que se iba a desvarar algún vehículo a domicilio, le preguntó que si lo acompañaba, para terminar admitiendo que sabía que en el mismo no había espacio para él pues el cupo estaba completo con cinco personas.
En ese orden de ideas, se advierte cómo el testigo de la Defensa encaminado a respaldar la declaración del procesado en el sentido de que el maletín no era de su propiedad, carece de vocación probatoria positiva, pues además de que el mismo riñe con la manifestación que hiciera el propio acusado en cuanto que “uno nunca debe confiarse de nadie porque hay tanta gente que le quiere hacer daño a las otras personas”, resulta ilógico y contrario a las reglas de la experiencia, que a pesar de poner de presente esa máxima al ser indagado sobre la honorabilidad de los policías, reciba un elemento de manos de dos sujetos desconocidos como se pretende hacer ver.
Tampoco existe concordancia frente a la real actividad agotada por las personas que supuestamente se desplazaban a bordo del vehículo rojo traído al escenario de los hechos por los testigos de la Defensa, pues mientras JHOAN ANTONIO y JHON GEINER GRANADA HERNÁNDEZ, afirman que los mismos ingresaron a la cafetería, evidenciándose en sus versiones incoherencias frente al porte o no por parte de dichos sujetos de armas de fuego, el acusado aseveró que estos llegaron de manera sucedánea a la entrega del maletín por parte de los sujetos desconocidos, esto es, cuando habían dado tres o cuatro pasos y, sin aludir al ingreso de aquellos al referido establecimiento, circunscribe su actuación al lugar en que se efectuó la aprehensión, resaltando que entregarles el maletín cuya procedencia narró en los términos reseñados, fue el mayor error que pudo haber cometido.
Sumado a los argumentos anteriores que llevan al Tribunal a restarle toda credibilidad a la tesis sostenida por la Defensa, debe resaltarse que de ser cierta la manifestación del acusado en el sentido de que cuando hizo su arribo el vehículo rojo, los verdaderos responsables de la ilicitud habían dado tres o cuatro pasos, otro hubiera sido el resultado del procedimiento, porque según las reglas de la experiencia, cuando una persona se ve implicada en un asunto frente al que no tiene ninguna relación, adopta todas las medidas tendientes a esclarecer la situación, como en este específico evento hubiera sido señalarle a los miembros de la SIJIN a los sujetos que supuestamente le entregaron la droga, pues por virtud del escaso espacio que habían recorrido fácilmente se hubiese logrado su aprehensión, sin embargo, debe resaltarse que los policiales negaron la presencia de personas cercanas al acusado, quien estaba como esperando algo, persona que ninguna manifestación hizo sobre el particular.
Ahora, partiendo de la base que los testigos PAULA ANDREA AMAYA VALENCIA, JHOAN ANTONIO y JHON GEINER GRANADA HERNÁNDEZ, aseguraron que no observaron de manera directa el momento en que se produjo la aprehensión de SILVIO ANDRÉS y que RAFAEL BARÓN VANEGAS y el acusado son los únicos que dan cuenta de que una vez realizada la misma el traslado se hizo en el vehículo rojo, versiones que no son dignas de credibilidad por las razones anotadas, debemos concluir que independientemente de la presencia o no del referido automotor por razones ajenas a la actividad señalada, lo cierto y realmente ocurrido es lo manifestado por los investigadores de la SIJIN, esto es, que lo trasladaron en el taxi asignado a esa Institución, al que admitió fue trasbordado en la glorieta del “Willyz”, ubicada en cercanías del lugar donde se efectuó la captura.
La Sala, ante la claridad que aporta la prueba de cargo sobre la materialidad de la conducta de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes y la responsabilidad penal del acusado SILVIO ANDRÉS AGUDELO LONDOÑO, dispondrá la CONFIRMACIÓN del fallo objeto de censura. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del dieciocho (18) de octubre de dos mil trece (2013) por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia condenó al señor SILVIO ANDRÉS AGUDELO LONDOÑO por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario