[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Demandante: Alfredo Rojas (agente oficioso de Heindel Alfredo Rojas García) Demandados: Secretaría de Salud del Quindío y Asmet Salud EPS Radicación: 63-001-31-87-001-2013-00093-01 Sentencia de tutela segunda instancia Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 016 Febrero diez (10) de dos mil catorce (2014) La Sala resuelve la impugnación de la Secretaría Departamental de Salud del Quindío, contra el fallo emitido el 24 de diciembre de 2013, por medio del cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas de esta ciudad tuteló los derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana del señor Heindel Alfredo Rojas García.
HECHOS Y TRÁMITE A LA DEMANDA DE TUTELA. El señor Alfredo Rojas como agente oficioso de su hijo Heindel Alfredo Rojas García cuenta que este es fármacodependiente desde los 20 años, que consume distintas sustancias, que ha estado en procesos de desintoxicación, que hurta pertenencias de sus allegados, que constituye un “problema social” porque no concluye sus trabajos y perdió su hogar.
Comenta el agente oficioso que con sus 80 años es imposible ayudarle a su hijo actualmente internado en la Clínica El Prado, que allí le han dicho que por orden médica se requiere tratamiento cerrado por 6 meses el cual no ha autorizado la EPS Asmet Salud. Expone que los escasos recursos del núcleo familiar dificultan sufragar el proceso de rehabilitación de su hijo, pues la madre murió y los demás parientes “se cansaron de ayudarlo”, afectándosele el derecho a la vida en condiciones dignas, porque la EPS desconoce la jurisprudencia que obliga a tratar la farmacodependencia como una enfermedad sujeta a procedimientos integrales y continuados aún cuando no estén en el POS.
El demandante solicita que se amparen a su hijo los derechos a la salud, vida, integridad física y dignidad humana, y que en consecuencia se le ordene a la EPS Asmet Salud y/o a la Secretaría Departamental de Salud del Quindío, que autoricen el tratamiento de rehabilitación intramural por el espacio de 6 meses con todo lo que ello implica, así como la exoneración de pagos por dichos conceptos pero permitiéndole a la EPS repetir contra el Fosyga.
La jueza de instancia dispuso requerir a las demandadas para que presentaran sus informes sobre los hechos. Asimismo, escuchó en declaración al actor quien agregó que su hijo está afiliado al Sisben y no tiene acudientes que le presten ayuda, que él como padre no cuenta con recursos para asumir los gastos de su enfermedad, y que Heindel Alfredo desea rehabilitarse.
La Clínica El Prado certificó los tratamientos suministrados al señor Rojas García. La Secretaría Departamental de Salud dijo que carece de competencia para asumir esos servicios pues el paciente no acredita condición de pobreza y está afiliado al régimen subsidiado de salud, debiendo recibir el tratamiento a cargo de la EPS según el acuerdo 029 de 2011 y el artículo 152 de la ley 100 de 1993, así como exonerarlo de cancelar copagos, argumentos de los que se vale para que no se le haga responsable.
Asmet Salud EPS-S explicó que el tratamiento en sitio cerrado según el acuerdo 029 de 2011 solo es su responsabilidad por 90 días como ya lo cumplió, siendo los servicios excluidos del POS obligación del ente territorial según la ley 715 de 2001. Explica que la farmacodependencia debe financiarse con los recursos del subsidio a la oferta administrados por la Secretaría Departamental de Salud.
Igualmente, que la Corte Constitucional y el Ministerio de la Protección Social han exhortado a que cada entidad que integra el sistema de salud cumpla sus cargas para evitar trámites administrativos que dilaten los servicios a los usuarios, por lo que solicita su desvinculación del trámite pues la tutela es exigible al ente territorial, de no ser así, pide que se le autorice el recobro de los gastos en que incurra a favor de los servicios del actor por orden judicial.
LA SENTENCIA IMPUGNADA. El fallo abordó el carácter autónomo del derecho a la salud e hizo un recuento jurisprudencial de la farmacodependencia. Concluyó que el paciente debe tratarse en centro terapéutico por cuenta de la Secretaría de Salud, orden que justificó en la carencia de recursos y acudientes que lo auxilien. La Jueza estimó que la EPS cumplió sus competencias y que el tratamiento en centro cerrado no puede reemplazarse por otro servicio incluido en el POS.
En consecuencia, tuteló los derechos fundamentales a la salud, vida e integridad del paciente y ordenó su ingreso inmediato al centro de rehabilitación con cargo a los recursos del subsidio a la oferta y sin pagos por parte del usuario. LA IMPUGNACIÓN El departamento del Quindío reclama porque el actor no acreditó “ser pobre, vulnerable y sin afiliación al Sistema General de Seguridad Social”, dice que no está legitimado para prestar ese servicio según el acuerdo 029 de 2011, la ley 715 de 2001 y sentencias de la Corte Constitucional[1], pues debe prestarlo la EPS y gestionar luego el recobro, ya que el usuario es su afiliado, viene tratándolo de tiempo atrás y debe evitarle trámites excesivos.
Reprocha que la EPS no gestionara la autorización del servicio NO POS ante el Comité Técnico Científico, olvidando los principios de oportunidad e integralidad en materia de salud. Con ese fundamento solicita que el servicio lo asuma Asmet Salud EPS.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN. El artículo 86 de la Constitución Política dotó a los ciudadanos de la acción de tutela para defender sus derechos fundamentales cada vez que enfrenten su amenaza o vulneración, y obtener así mediante un trámite preferencial, un fallo judicial que en caso de asistirles razón les sea favorable a sus intereses. En materia de salud son frecuentes las disputas que por este medio se ventilan, para identificar quién debe asumir un procedimiento requerido por un usuario según el Plan Obligatorio de Salud POS.
En esa vía, la inconformidad consiste en que la Secretaría de Salud considera que la EPS debe ofrecerle el tratamiento de rehabilitación al drogadicto en centro cerrado y con posibilidad de recobrar, de manera que sea efectivo y menos dispendioso el acceso al servicio que requiere el paciente. La Corte Constitucional sobre la drogadicción consideró en la sentencia T- 497 de 2012: “La fármaco-dependencia o drogadicción en la jurisprudencia de la Corte Constitucional 55.
Esta Corporación en diversas oportunidades, ha considerado que la drogadicción crónica es un trastorno mental o enfermedad psiquiátrica que requiere tratamiento médico[2], y que por regla general, quien se encuentra en ese estado ve alterada su autodeterminación y autonomía[3]. En tal virtud, al estar probada esta condición “se hace manifiesta la debilidad psíquica”[4], razón por la cual la persona merece especial atención por parte del Estado, a partir de una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran (artículos 13 y 47 de la CP)[5].
Del mismo modo, ha dispuesto la jurisprudencia constitucional que quien sufre de fármaco-dependencia es un sujeto de especial protección constitucional[6] … En ese orden de ideas, este Tribunal sobre la base de que la drogadicción crónica es un problema de salud pública, ha considerado que “debe ser atendido por el sistema de seguridad social en salud.
Bien sea por el régimen subsidiado o el contributivo e inclusive por las entidades públicas o privadas que tienen contratos con el Estado para la atención de los vinculados al sistema en caso de que se demuestre la necesidad inminente del tratamiento y la incapacidad económica del afectado para cubrirlo” (Se resalta) Lo anterior convalida que la farmacodependencia del señor Heindel Alfredo Rojas García y su incidencia en el entorno social, familiar y laboral, son de eminente gravedad como se probó médicamente[7] y con lo manifestado por su señor padre.
En virtud de ello, no existe duda de la asistencia médica que requiere el paciente para optimizar su derecho fundamental a la salud y por ende a la vida en condiciones dignas, siendo inadmisible que la Secretaría de Salud exponga que no acreditó “ser pobre, vulnerable y sin afiliación al Sistema General de Seguridad Social”, pues las manifestaciones del agente oficioso en cuanto a la carencia de recursos para asumir su rehabilitación no fueron desvirtuadas, la jurisprudencia en cita dejó claro que el drogadicto en estas condiciones es sujeto de especial protección, y está plenamente demostrado que se encuentra activo en el sistema de seguridad social en el régimen subsidiado.
Pese a tales equívocos, esta Corporación disiente del fallo impugnado, pues la misma decisión del Tribunal Constitucional que coincidencialmente involucró a la EPS Asmet Salud y a otra, al negarle tratamiento a sus afiliados por causa de su farmacodependencia, estimó lo siguiente: “En primer término, valga indicar que contrario a lo señalado por ASMETSALUD EPS-S, las tecnologías en salud que requieren las personas con adicción a las drogas, no están completamente excluidas del Plan Obligatorio de Salud, tal como lo indicó el Ministerio de Salud y Protección Social.
Sobre este particular, el reciente Acuerdo 029 de 2011, incluyó algunas coberturas de atención en salud mental, donde debe incluirse la drogadicción crónica entendida como un trastorno mental o enfermedad psiquiátrica. De esta manera, si bien no es posible colegir que el tratamiento integral para superar la fármaco- dependencia está incluido en el citado Plan, se trata de un importante avance que está orientado a alcanzar el más alto nivel posible de salud física y mental, tal como lo ha dispuesto el derecho internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional.:… En ese orden de ideas, es deber de las entidades prestadoras de salud en cualquiera de los regímenes (contributivo o subsidiado), brindar a las personas que padezcan fármaco-dependencia los citados servicios de salud, en tanto están expresamente incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
Más aún, sea del caso recordar a la EPS-S demandada “que tratándose de tratamientos que se encuentran excluidos del POS, especialmente el tratamiento y rehabilitación de la fármacodependencia, es obligación de las Entidades Promotoras de Salud brindar dichos tratamientos, si el médico tratante así lo ordena, en razón al carácter fundamental que el derecho a la salud adquiere en estos casos…, y bajo ningún criterio es admisible que las consultas ante los Comités Técnicos Científicos obstaculicen el acceso efectivo y oportuno a los mismos.”[8]… (…) la Corte… advertirá a ASMETSALUD EPS-S que hacia el futuro, deberá continuar garantizando la prestación del servicio de salud que requiera el señor ( ), incluidas las coberturas del Plan Obligatorio de Salud para los fármaco-dependientes, sin anteponer obstáculos o barreras administrativas … En el asunto objeto de revisión, la pretensión tutelar está encaminada a que la EPS accionada disponga el suministro del “tratamiento de larga estancia en centro de rehabilitación durante 90 días”, a fin de que el señor (…) supere su adicción a las drogas, el cual a juicio de la entidad accionada no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud (Resolución 5261 de 1994 y Acuerdo 008 de 2009).
No obstante, la reciente normativa que define, aclara y actualiza dicho Plan (Acuerdo 029 de 2011), incorpora como servicio de salud la “Internación para manejo de enfermedad en salud mental”, en los siguientes términos: “En caso de que el trastorno o enfermedad mental ponga en peligro la vida o la integridad del paciente o la de sus familiares y la comunidad, o por prescripción específica del médico tratante, el Plan Obligatorio de Salud cubre la internación de pacientes con problemas y trastornos de salud mental hasta por 90 días, acorde con la prescripción del médico tratante y las necesidades del paciente.
Sin perjuicio del criterio del médico tratante, el paciente con problemas de salud mental, se manejará de preferencia en el programa de ‘internación parcial’, según la normatividad vigente.
PARÁGRAFO. Los noventa (90) días podrán sumarse en una o más hospitalizaciones por año calendario.” (Las subrayas son agregadas). (…), la Sala advertirá a la EPS demandada que en caso de que el médico tratante considere necesario darle continuidad a la internación del señor (…), superando el límite temporal dispuesto por el citado Acuerdo 029 de 2011, deberá hacerlo sin anteponer ningún tipo de obstáculo a la prestación del servicio de salud, pudiendo hacer uso de la facultad de recobro ” (Subraya la Sala) El límite de internación que refiere la sentencia es el de 90 días consagrado en el acuerdo 029 de 2011 en su artículo 24[9] y que en este caso particular explica Asmet Salud ya cumplió en su totalidad.
No obstante, según la pauta de la Corte Constitucional, aún en el evento en que la EPS haya dispuesto el servicio por ese periodo pero requiriéndose su continuidad por orden médica, debe proveer el mismo por la primacía del derecho a la salud y porque le asiste la posibilidad del recobro como acertadamente lo dijo el ente territorial. Por lo tanto, teniendo en cuenta que la orden de internación del señor Rojas García es por 6 meses, y que el fundamento jurisprudencial de este fallo compromete a Asmet Salud EPS-S, así se le ordenará que lo haga como consecuencia de la impugnación, con la claridad que podrá recobrarle al ente territorial los valores generados posteriores al periodo establecido en el acuerdo 029 de 2011.
Por último, debe recordarse que si bien el paciente está afiliado al régimen subsidiado en salud, para efectos de obtener servicios excluidos o incluidos en el POS no es relevante el régimen, pues mediante el acuerdo 032 de 2012 expedido por la CRES[10], se unificaron los servicios para los usuarios de los regímenes contributivo y subsidiado.
Se concluye por tanto, que la orden impartida en primera instancia para proteger los derechos del paciente Heindel Alfredo Rojas García, deberá cumplirla Asmet Salud EPS-S preservando la continuidad e integralidad de los servicios y en salvaguarda del derecho a la salud, pero en todo caso pudiendo recobrarle al departamento del Quindío, los valores en que incurra superiores a sus obligaciones contenidas en el Plan Obligatorio de Salud.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del fallo impugnado en el sentido de declarar que la vulneración a los derechos fundamentales del señor Heindel Alfredo Rojas García proviene de la EPS-S Asmet Salud con sede en Armenia.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo impugnado en cuanto que la orden allí contenida deberá cumplirla la EPS-S Asmet Salud de esta capital y no la Secretaría Departamental de Salud del Quindío, precisando que la EPS podrá recobrar al ente territorial los valores generados posteriores al periodo de internación de pacientes establecido en el artículo 24 del acuerdo 029 de 2011.
De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ (en uso de permiso) El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] T-260 y T-020 de 2013. [2] En sentencia C-221 de 1994, la Corte despenalizó el porte y consumo de la dosis mínima de estupefacientes, bajo el argumento de que “dentro de un sistema penal liberal y democrático, como el que tiene que desprenderse de una Constitución del mismo sello, debe estar proscrito el peligrosismo, tan caro al positivismo penal, hoy por ventura ausente de todos los pueblos civilizados.
Porque a una persona no pueden castigarla por lo que posiblemente hará, sino por lo que efectivamente hace. A menos que el ser drogadicto se considere en sí mismo punible, así ese comportamiento no trascienda de la órbita más íntima del sujeto consumidor, lo que sin duda alguna es abusivo, por tratarse de una órbita precisamente sustraída al derecho y, a fortiori, vedada para un ordenamiento que encuentra en la libre determinación y en la dignidad de la persona (autónoma para elegir su propio destino) los pilares básicos de toda la superestructura jurídica.” [3] Sobre el tema véanse las sentencias T-696 de 2001, T-591 de 2002, T-684 de 2002, T-133 de 2004, C-040 de 2006, T-814 de 2008, T-1116 de 2008, T-438 de 2009, T-566 de 2010 y T-096 de 2011.
En algunos casos, la Corte ha ordenado tratamientos de rehabilitación y desintoxicación de personas con problemas de fármaco-dependencia, aunque no se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, a fin de proteger los derechos a la salud, vida, integridad personal y dignidad humana, de quien los pide. [4] T-684 de 2002. [5] En sentencia T-591 de 2002, este Tribunal sostuvo que “[e]n punto a la adicción a las drogas o fármaco-dependencia, es perfectamente claro que quien ostente tan condición sin duda es un enfermo, y no se discute que si el afectado pretende mejorar su condición o recuperarse habrá de someterse a tratamientos dirigidos por especialistas.
Así mismo, la adicción puede colocar al individuo en condiciones de inferioridad física y mental frente al común de los coasociados y, por consiguiente, el Estado, por mandato de los artículos 13 y 47 superiores, está llamado a protegerlo facilitándole la atención especializada que requiera para tratar de asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
La drogadicción, vista como enfermedad, impide al individuo llevar una vida digna”. [6] Así lo indicó esta Corporación en sentencia T-814 de 2008: “[E]s dable afirmar que quien sufre farmacodependencia es un sujeto de especial protección estatal, pues a la luz de la Carta Política y de la jurisprudencia constitucional, se trata de una persona que padece una enfermedad que afecta su autonomía y autodeterminación, pone en riesgo su integridad personal y perturba su convivencia familiar, laboral y social.
Así las cosas la atención en salud que se requiera para tratar efectivamente un problema de drogadicción crónica, debe ser atendida por el Sistema Integral de Seguridad Social en Salud, bien a través de las empresas promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado o mediante instituciones públicas o privadas que tengan convenio con el Estado.” [7] Ver folio 7 del expediente. [8] T-566 de 2010. [9]
ARTÍCULO
24. INTERNACIÓN PARA MANEJO DE ENFERMEDAD EN SALUD MENTAL. En caso de que el trastorno o la enfermedad mental ponga en peligro la vida o integridad del paciente o la de sus familiares y la comunidad, o por prescripción específica del médico tratante, el Plan Obligatorio de Salud cubre la internación de pacientes con problemas y trastornos en salud mental hasta por 90 días, acorde con la prescripción del médico tratante y las necesidades del paciente.
Sin perjuicio del criterio del médico tratante, el paciente con problemas y trastornos en salud mental, se manejará de preferencia en el programa de "internación parcial", según la normatividad vigente.
PARÁGRAFO. Los noventa (90) días podrán sumarse en una o más hospitalizaciones por año calendario. [10] Comisión de Regulación en Salud.