[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Radicación 63-001-31-18-001-2013-00086-01 Sentencia de Tutela de Segunda Instancia Actora: Nasly Rojas Álvarez Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-- Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación No. 003 Febrero cuatro (4) de dos mil catorce (2014) La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Nasly Rojas Álvarez contra el fallo emitido el 5 de diciembre de 2013 por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, a través del cual negó la tutela de los derechos fundamentales invocados por ella.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora Nasly Rojas Álvarez, quien presta sus servicios como Dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC--, solicitó a esa institución el reconocimiento y pago de la suma adicional por subsidio familiar a la que considera que tiene derecho, de conformidad con el decreto 446 de 1994 del Ministerio de Justicia y la resolución de esa entidad 440 de 1995.
Su petición tuvo como fundamento el hecho que durante varios años ha convivido con otra mujer, razón por la que considera que han conformado una familia. Citó, como fundamentos de su conclusión, las sentencias C-029 de 2009 y C-577 de 2011 de la Corte Constitucional, sobre los derechos de las parejas conformadas por personas del mismo sexo (folio 11).
Por medio de oficio 021257 de septiembre 26 de 2013, el señor Subdirector de Talento Humano del INPEC respondió a la solicitante que “no cumple con los requisitos descritos en la resolución y por lo tanto no es viable realizarle el reconocimiento de dicha prima” (folio 19). Como consideró que con la negación de su requerimiento se vulneraron varios de sus derechos fundamentales, la señora Nasly interpuso acción de tutela y pidió que se inaplique, por ser contraria a la Constitución Política, la normativa que impide que se le reconozca la prestación que reclama y que, en su lugar, se disponga su pago (folios 48 ss.).
El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Quindío, por medio de sentencia de octubre 18 de 2013, tuteló el derecho fundamental de petición de la actora y ordenó al INPEC que dé respuesta congruente y completa a la solicitud referida, en la que analice la procedencia del reconocimiento del subsidio familiar adicional, de acuerdo con las sentencias C-029 de 2009 y C-577 de 2011 de la Corte Constitucional, con precisión de la razón legal por la que no se accede a lo pedido (folios 28 ss.).
Con oficio 85107-SUTAH-GOPRO-23231, en cuya copia no se observa fecha, el señor Subdirector de Talento Humano del INPEC, para cumplir con la sentencia de tutela, reiteró “lo manifestado en el oficio 021257 del 26/09/2013, que no es viable el otorgamiento de la prima correspondiente al 7%, por el no cumplimiento de los requisitos ya descritos y no por ninguna otra razón de orden legal ni particular” y agregó que “la Dirección General del Instituto ha impartido órdenes precisas sobre la modificación de la Resolución 0440 de 1995, teniendo como base el nuevo concepto de familia emitido en las sentencias C-029 de 2009 y C-577 de 2011” (folio 35).
El 21 de noviembre de 2013, la señora Nasly Rojas Álvarez presentó nueva demanda de tutela contra el INPEC, la que dio origen a este trámite que ahora se decide en segunda instancia. La demandante nuevamente solicita que se declare la excepción de inconstitucionalidad de la resolución 440 de 1995 que, en su concepto, le impide acceder al subsidio familiar que ha pedido, y que se ordene el pago del mismo, con retroactividad al momento del inicio de la actuación administrativa.
Asumió el conocimiento de esta acción pública el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de esta ciudad, mediante auto del 22 de noviembre de 2013, en el que admitió la demanda y corrió traslado de la misma al INPEC. El INPEC, a través de la Coordinadora del Grupo de Tutelas, alegó que no ha vulnerado derecho alguno a la actora, ya que mediante oficio 23231 de octubre 30 de 2013 la Subdirección de Talento Humano le respondió de fondo lo requerido y le indicó cuáles eran los requisitos que se debían cumplir para acceder al referido subsidio.
Ante requerimiento del despacho de instancia, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia remitió copia de la demanda de tutela presentada por la actora el 2 de octubre de 2013 (folios 47 a 58). EL FALLO IMPUGNADO El Juzgado de primer nivel emitió el fallo el 5 de diciembre de 2013, denegando el amparo. Concluyó que la demanda de tutela que dio origen a esta actuación es temeraria, porque la actora, en el mes de octubre de 2013, presentó otra por los mismos hechos, derechos y pretensiones y contra la misma entidad, la que fue decidida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia.
LA IMPUGNACION La demandante pide que se revoque la sentencia y que se acceda a las pretensiones de su demanda, porque considera que la misma se refiere a la situación que se ha presentado con posterioridad a la emisión del fallo del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Despacho que tuteló su derecho de petición, pero no se pronunció sobre la vulneración de sus otros derechos, con ocasión de la negación del subsidio familiar por conformar pareja del mismo sexo.
Explicó que esta última situación solo podía analizarse cuando se emitiera la respuesta del INPEC ordenada en el fallo referido. En esta instancia se conoció que el fallo del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia no fue impugnado y que fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión (folio 2 del cuaderno de segunda instancia).
CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 38 del decreto 2591 de 1991[1], por medio del cual se reglamenta la acción de tutela, se presenta una actuación temeraria “cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”, caso en el cual “se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.
Como lo recordó el Juzgado de primera instancia, con base en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, para poder establecer si existe o no temeridad, debe establecerse si entre las demandas anterior y nueva existen (i) identidad en los hechos, (ii) identidad de las partes e (iii) identidad de pretensiones. La Sala está de acuerdo con el análisis que hizo el Juzgado de primera instancia, del que concluyó que en este caso se presentan esas situaciones.
Ambas demandas se refieren a la solicitud que la demandante ha presentado ante el INPEC para que se le reconozca el subsidio por unidad familiar consagrado en el decreto 446 de 1994 del Ministerio de Justicia y reglamentado en la resolución de esa entidad 440 de 1995, con base en que ella convive con otra dama. Las dos acciones han sido presentadas por ella contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.
Los fundamentos de derecho de sus pretensiones tienen que ver con la igualdad de trato entre parejas heterosexuales y homosexuales. En las dos ocasiones ha presentado las mismas pretensiones: que se declare la excepción de inconstitucionalidad de la resolución 440 de 1995 que, en su concepto, le impide acceder al subsidio familiar que ha pedido, y que se ordene el pago del mismo (confrontar folios 2 y 49); aunque en la segunda demanda agrega que se disponga ese pago con retroactividad al momento del inicio de la actuación administrativa.
Sin embargo, no puede pasarse por alto que en la demanda la actora mencionó expresamente que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia había dictado sentencia en la que tuteló su derecho fundamental de petición --de la que aportó copia-- y expuso, como hecho nuevo, que el INPEC en la segunda respuesta a su solicitud se limitó a reiterar lo que había contestado en la primera oportunidad y sólo agregó que se estudia la modificación de la reglamentación “teniendo como base el nuevo concepto de familia emitido en las sentencias C-029 de 2009 y C-577 de 2011” Esta situación pone en evidencia que no actuó de mala fe, como lo ratifica en la impugnación, y que tuvo una percepción equivocada de la forma como puede utilizar la acción de tutela para la defensa de sus derechos, pues, como también lo aclaró al presentar el recurso, consideró que, como el INPEC había emitido una “nueva” respuesta, el paso siguiente sería buscar la protección de sus derechos como integrante de la comunidad LGTBI, para que fuera el(a) Juez(a) de tutela, ante la negativa de la entidad administrativa, quien procediera a ordenar el reconocimiento y pago de la prestación (folio 71).
Sobre este tipo de situaciones, la Corte Constitucional, en la sentencia T- 380 de 2013[2], luego de reiterar su precedente sobre la temeridad en el ejercicio de la acción de tutela, dijo: “2.3.4. Sin embargo, esta Corporación ha determinado que no se presenta temeridad si “(…) el ejercicio de las acciones de tutela se funda (i) en la ignorancia del accionante;
(ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho. En estos casos, si bien lo procedente es la declaratoria de ¨improcedencia¨ de las acciones de tutela indebidamente interpuestas, la actuación no se considera ¨temeraria¨ y, por lo mismo, no conduce a la imposición de sanción alguna en contra del demandante.”[3] Según lo anterior, aunque en este caso no se puede predicar la temeridad, la tutela es improcedente.
Ahora bien, la actora alega vulneración de varios de sus derechos porque considera que la negación de reconocimiento de la prestación que reclama se fundamenta en que conforma una pareja de personas del mismo sexo, situación que puede ser discriminatoria. Pero ese análisis sólo puede efectuarse si se conoce de manera clara la motivación de esa decisión, la que, a juicio de la Sala, no se manifiesta en la respuesta que se dio a la señora Rojas Álvarez como consecuencia de la sentencia de tutela proferida en octubre 18 de 2013 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia.
En efecto, ese Despacho ordenó al INPEC que “dé respuesta congruente y completa a la solicitud elevada por la señora NASLY ROJAS ÁLVAREZ el 30 de agosto de 2013; siguiendo los lineamientos trazados por la Corte Constitucional sobre concreción, oportunidad, resolución de fondo y puesta en conocimiento de la peticionaria, sobre la procedencia o no del pago de la prima por unidad familiar a que hace referencia la Resolución 0440 del 1º de febrero de 1995, con los soportes legales correspondientes.
Teniendo en cuenta las decisiones proferidas por la Corte Constitucional en Sentencias C-029 de 2009 y C-577 de 2011 y precisar en la contestación la razón legal de que por qué no se accede a lo pedido o si la solicitud adolece de algún documento previsto como requisito para conceder la prestación solicitada”, y la contestación del INPEC reitera lo que ya había dicho, sin expresar cuál de los requisitos se incumple, cuáles son las razones legales para negar el reconocimiento del subsidio y sin estudiar el precedente jurisprudencial constitucional sobre los derechos de las personas que conforman parejas homosexuales (confrontar folios 33 y 34 con el folio 35).
En estas condiciones, el procedimiento a seguir es la verificación del cumplimiento de ese fallo y, de ser necesario, el trámite del incidente por posible desacato, actuación que compete al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, Despacho al que se enviarán copias de la nueva demanda de tutela, del oficio 85107-SUTAH-GOPRO-23231 por medio del cual el INPEC supuestamente dio cumplimiento a la sentencia (folio 35) y de esta sentencia de segunda instancia. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo emitido el 5 de diciembre de 2013, por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de la ciudad, en cuanto negó el amparo invocado por la señora Nasly Rojas Álvarez.
SEGUNDO: ORDENAR que, por la Secretaría de esta Sala, se envíen al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia las copias mencionadas en la parte motiva, con el fin que ese Despacho verifique el cumplimiento de su sentencia. Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991, remítase la actuación a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ SONYA ALINE NATES GAVILANES (En uso de permiso) ----------------------- [1] http://www.corteconstitucional.gov.co/lacorte/DECRETO%202591.php [2] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/T-380-13.htm [3] (Cita en el texto transcrito) Sentencia T-1103 de 2005 (M.P. Jaime Araujo Rentería).