PORTE DE ESTUPEFACIENTES/Antijuridicidad "La ley penal consagra como punible el solo porte de estupefaciente que supere la dosis permitida para consumo personal; por tanto, no es válida la alegación en el sentido que si únicamente se acusa por llevarlo consigo, la conducta no puede ser sancionada, ya que, se insiste, precisamente ese es uno de los comportamientos que el legislador ha tipificado expresamente como punible.
“Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-221 de 1994, declaró que es legítimo que el legislador tipifique como delito el porte de estupefacientes que supere los límites previstos como dosis para el consumo personal…” PRINCIPIO DE LESIVIDAD/Farmacodependencia- antecedentes jurisprudenciales- linea “De esta manera, es viable concluir que la Corte mantiene en vigencia el criterio de ausencia de lesividad de la conducta de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes cuando se trata de una persona que consume sustancias estupefacientes, cuyo porte se limita a la dosis personal o a un monto que excede levemente la cantidad mínima permitida.
“En el presente caso, como ya se anotó, el acusado llevaba consigo más de tres dosis permitidas para uso personal, de donde surge que superó los límites legalmente tolerados, lo que lleva a concluir que aumentó el riesgo de que esa cantidad pudiera ser consumida por otras personas; es decir, que puso efectivamente en peligro la salud pública.
“No sobra agregar que, en últimas, cuando se portan estupefacientes en cantidades no permitidas, así sea para el consumo, se incentiva más su tráfico, con lo que se hace más evidente la puesta en peligro de varios bienes jurídicos que se ven afectados con esa actividad. CITAS: C-491 de 2012; C-221 de 1994; Sentencia de abril 26 de 2006, radicación 24.612; sentencia de casación del 8 de noviembre de 2008, radicación 29.183; sentencia de julio 8 de 2009, número 31531; sentencia de agosto 17 de 2011, radicado 35978. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación 63-001-60-00033-2009-05063 Delito: Porte de estupefacientes Acusado Jonathan Alexánder Holguín Colorado Sentencia de segunda instancia aprobado en sesión de Febrero veinticuatro (24) de dos mil catorce (2014) Acta número 025 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de auto Febrero veintiocho (28) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:00 a.m. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la señora Defensora contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual condenó al señor Jonathan Alexánder Holguín Colorado como autor responsable de la comisión de un delito de Porte de Estupefacientes. 1.
ANTECEDENTES El veinte (20) de septiembre de dos mil nueve (2009), hacia las cinco y cuarenta y cinco de la tarde, agentes de la Policía Nacional capturaron en flagrancia al señor Jonathan Alexánder Holguín Colorado, cuando llevaba consigo una bolsa que contenía 3,55 gramos de la sustancia a base de cocaína conocida como basuco. La aprehensión se produjo en la cancha de fútbol del barrio La Isabela del área urbana de Armenia.
Por esos hechos, la Fiscalía General de la Nación formuló acusación al imputado como autor del delito consistente en portar estupefaciente, descrito en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal. Culminada la audiencia de juicio oral, el señor Juez Tercero Penal del Circuito de Armenia procedió a proferir la sentencia en noviembre 30 de 2011.
Fundado en las estipulaciones probatorias hechas por las partes, encontró acreditada la ocurrencia de la conducta punible, porque el acusado llevaba consigo estupefaciente en cantidad que superó en tres veces la dosis permitida para consumo personal, cantidad con la que puso en peligro el bien jurídico de la salud pública, ante la posibilidad de que otras personas tuvieran acceso a la droga prohibida.
Desestimó la alegación de la defensa acerca de la falta de antijuridicidad de la conducta por razón de la adicción del señor enjuiciado, porque, dijo el Juzgado, al exceder en cantidad ostensible la dosis permitida para consumo, sí se vulneró el bien jurídico de manera efectiva. Basó su conclusión al respecto en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia sobre la lesividad en esta clase de comportamientos punibles.
También descartó la posible condición de inimputabilidad aducida por la defensa, porque, a pesar de que el dictamen siquiátrico concluye que el procesado es farmacodependiente, en el mismo se afirma que su estado mental está dentro de los parámetros normales, lo que se suma a la entrega voluntaria que él hizo del estupefaciente a los policiales, lo cual demuestra que estaba en condiciones de comprender lo que hacía. Impuso al condenado penas principales de 64 meses de prisión y multa por valor de 2 salarios mínimos legales mensuales y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
La captura del sancionado se produjo en noviembre 24 de 2011, como consecuencia de la orden dada por el Juzgado en el anuncio del sentido del fallo condenatorio.
2. LA APELACIÓN La señora Defensora del procesado ha pedido que se revoque la sentencia y que se absuelva al señor Holguín. Expuso que en el juicio se probó que el acusado es habitante de la calle, no tiene recursos económicos, tiene baja escolaridad, es consumidor de estupefacientes y adicto a los mismos, de donde se infiere claramente que la droga que se le incautó era para su propio uso.
La Fiscalía lo acusó por llevar consigo el alucinógeno. Por tanto, no existió siquiera peligro de afectación al bien jurídico de la salud pública. Hizo consideraciones jurídicas sobre la antijuridicidad material, basada en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Analizó detenidamente el dictamen médico forense en el que se concluyó que el procesado es adicto, destacó las bases científicas de esa conclusión y reclamó porque el mismo no se tuvo en cuenta por el Juzgador, a pesar de haber sido estipulado por las partes.
Destacó que en casos como éste, en los que la droga se porta sólo para el consumo personal de un adicto, no se puede aplicar la sanción penal, por ausencia de lesividad de la conducta.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con el fin de contextualizar el problema jurídico propuesto por la señora defensora apelante, debe declararse que en este caso se han acreditado los siguientes supuestos fáticos y jurídicos: • El acusado fue capturado en flagrancia cuando portaba 3,55 gramos de sustancia a base de cocaína. • La Fiscalía le imputó cargo por la conducta consistente en llevar consigo la cocaína. • El procesado, aunque no tiene sintomatología siquiátrica grave, es adicto a los estupefacientes. • El literal j del artículo 2 de la ley 30 de 1986[1] prevé que la dosis de cocaína para uso personal es la que no exceda de un (1) gramo.
Los supuestos fácticos se probaron en el proceso con el informe policivo que da cuenta de la aprehensión, el acta de incautación de la sustancia, el dictamen de identificación preliminar de la misma y el dictamen de toxicología forense que confirma que se trata de cocaína, hechos que fueron estipulados por las partes. La condición de adicto que tiene el señor Holguín se estableció con el dictamen del señor siquiatra forense, aportado por la Defensa y no desvirtuado por la Fiscalía, en el que el profesional mencionado, luego de hacer un análisis de los antecedentes del acusado, de su historia familiar y social y de su estado de salud mental, concluyó que el examinado presenta patrón de dependencia y adicción al basuco, la marihuana y al cigarrillo.
Este dictamen es valorado positivamente por la Sala porque reúne las condiciones exigidas en el artículo 420 de la ley 906 de 2004 para su debida apreciación, ya que el perito hace un recuento detallado del método utilizado, de los análisis hechos, de la forma como realizó la entrevista siquiátrica y de los fundamentos científicos de sus conclusiones.
La primera conclusión del Tribunal es que el procesado cometió una de las conductas descritas como punibles en el artículo 376 del Código Penal[2], modificado por el artículo 11 de la ley 1453 de 2011, de acuerdo con el cual, el solo hecho de llevar consigo sustancia estupefaciente es delictivo. Debe advertirse que, por medio de sentencia C-491 de 2012[3], la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad de esa norma “en el entendido de que no incluye la penalización del porte o conservación de dosis, exclusivamente destinada al consumo personal, de sustancia estupefaciente, sicotrópica o droga sintética, a las que se refiere el precepto acusado.” En este punto debe advertirse que la ley penal consagra como punible el solo porte de estupefaciente que supere la dosis permitida para consumo personal; por tanto, no es válida la alegación en el sentido que si únicamente se acusa por llevarlo consigo, la conducta no puede ser sancionada, ya que, se insiste, precisamente ese es uno de los comportamientos que el legislador ha tipificado expresamente como punible.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-221 de 1994[4], declaró que es legítimo que el legislador tipifique como delito el porte de estupefacientes que supere los límites previstos como dosis para el consumo personal. Así lo expuso: “En cuanto al literal j) del artículo 2o., también demandado, encuentra la Corte que se ajusta a la Norma Básica, pues constituye un ejercicio de la facultad legislativa inscrito dentro de la órbita precisa de su competencia. Porque determinar una dosis para consumo personal, implica fijar los límites de una actividad lícita (que sólo toca con la libertad del consumidor), con otra ilícita: el narcotráfico que, en función del lucro, estimula tendencias que se estiman socialmente indeseables.” El Señor Holguín portaba un poco más de tres dosis de la permitida para consumo personal.
La discusión en este caso gira entorno a la antijuridicidad de la conducta, ya que la Defensa aduce, con base en la farmacodependencia del procesado, que la sustancia a base de cocaína que él portaba era para su exclusivo consumo personal y no puso siquiera en peligro la salud pública, bien jurídico tutelado con esta clase de delitos. El artículo 11 el Código Penal establece que “(p)ara que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal”.
Por ello, debe analizarse si, en este caso particular, a pesar de que el procesado sí realizó la conducta descrita típicamente como punible, con ella se puso en peligro o se vulneró el bien jurídico de la seguridad pública. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[5] ha consolidado un precedente jurisprudencial sobre la efectividad del principio de lesividad en los delitos de Porte estupefacientes.
En sus pronunciamientos, la Corte Suprema de Justicia reconoce que la adicción no puede ser sancionada, pero precisa que el legislador ha señalado unos límites para la dosis personal y que cuando los mismos se sobrepasan se configura el delito de Porte de estupefacientes, en lo que concuerda con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-221 de 1994.
El Máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria ha declarado que en los eventos en los que se porta estupefaciente para el consumo de la persona implicada, en cantidades que superan levemente la dosis permitida legalmente para ello, no se pone en peligro ni se afecta efectivamente el bien jurídico de la salud pública ni los otros que eventualmente pueden arriesgarse o vulnerarse con ese comportamiento, como la seguridad pública o el patrimonio económico.
En la sentencia de abril 26 de 2006 (radicación 24.612), citada por la Defensa, el Máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria consideró que el porte de dos dosis de marihuana sí ponía en peligro la salud pública. En ese caso, el procesado llevaba consigo 40.5 gramos de marihuana y la dosis personal permitida es de 20 gramos. En sentencia de casación del 8 de noviembre de 2008 (radicación 29.183), se refirió a un caso en el que el acusado, cuya adicción se probó, portaba una cantidad de marihuana que superaba en 9 gramos la dosis permitida (20 gramos), evento en el que se concluyó la ausencia de desvalor de resultado.
En el mismo sentido se pronunció dicha Corporación en sentencia de julio 8 de 2009 (número 31531), en la cual se analizó un caso en el que el procesado portaba 1.3 gramos de cocaína, superando ligeramente la dosis personal permitida (1 gramo). En dicha oportunidad la Corte concluyó la falta de lesividad de la acción. Y en sentencia de agosto 17 de 2011 (radicado 35978), en un caso en que la persona procesada portaba 79,9 gramos de marihuana, es decir, aproximadamente cuatro veces la dosis personal (20 gramos), la Sala de Casación Penal, luego de hacer un estudio de los precedentes jurisprudenciales sobre la dosis personal y el principio de lesividad, sostuvo: “Es más, en recientes pronunciamientos, se ha reiterado que el bien jurídico que protege el tipo penal consagrado en el artículo 376 del Código Penal, (antes Ley 30 de 1996) –sic--, es el de la salud pública, sin embargo también se ha dicho que se trata de un tipo penal pluriofensivo en el que se busca igualmente la protección del orden socio-económico, e indirectamente, la administración pública, la seguridad pública, la autonomía personal y la integridad personal, protección que se enmarca en los comportamientos propios del tráfico de estupefacientes.
Es el carácter pluriofensivo del punible en cuestión por lo que el legislador ha establecido distintas medidas de pena según las cantidades y clase de sustancia, siendo este también el parámetro para despenalizar la conducta en tratándose de dosis personal, pero de todas formas reiterando que superándose esos topes de tolerancia se entra en el terreno del derecho penal. ‘En este orden de ideas, considera punible el transporte, porte, venta, adquisición, financiación o suministro, a partir de más de 1 gramo de droga estupefaciente (cocaína), pues este guarismo marca el límite de permisibilidad, si de dosis personal se trata, es decir, para consumidores, trátese de adictos o de no farmaco dependientes.
Con todas las consideraciones que desde el punto de vista político criminal se pueden elaborar acerca del mercado de la cocaína, resulta evidente afirmar que las cantidades que se acercan al límite de lo permitido para consumidores, se ubica en una sutil franja de lo importante a lo insignificante. Empero, si bien el legislador no le ha otorgado discrecionalidad al juez para modificar las cantidades, en orden a su punibilidad, debe tenerse en cuenta que lo dispuesto para la dosis personal marca una pauta importante para fijar la ponderación del bien jurídico en orden a su protección’[6].
Es decir, si el porte de la sustancia es realizado por una persona farmacodependiente en la calidad y cantidad definida en el literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986, la conducta se considera impune por las razones esgrimidas en la sentencia C 221 de 1994, pero si se superan los límites definidos como dosis personal, la conducta debe ser sancionada penalmente con independencia de si se es adicto o no.” En ese caso concluyó: “La razón para rechazar el pedimento del casacionista sobre la ausencia de lesividad de la conducta del procesado, es la que tiene que ver con la presunción que opera sobre la puesta en riesgo de bienes jurídicos como la salud pública, el orden económico y social, entre otros intereses, cuando alguien es sorprendido en poder de droga en una cantidad importante, la cual es definida por el legislador en el artículo 376, pues si es ostensiblemente superior a lo definido como dosis personal, no es posible concluir que esté destinada al consumo, sino a cualquiera de las conductas consideradas lesivas y por tanto, objeto de sanción penal.
El adicto, si bien es una persona enferma, de todas formas debe someterse a las pautas que regulan una situación que la sociedad no puede desconocer como una realidad, cual es la necesidad de despenalizar el consumo y porte de la dosis personal, en orden a garantizar el ejercicio al libre desarrollo de la personalidad del enfermo, empero, esa libertad no puede extenderse a permitirle llevar libremente cantidades de estupefaciente que desbordan gravemente lo tolerado, pues una eventualidad como esa indica en forma legítima a presumir una destinación ilícita de la droga incautada, pues sólo puede concluirse un fin de consumo, cuando la cantidad se encuentra en los topes definidos como dosis personal o superados ligeramente.
En tal medida, si la persona farmacodependiente pretende que su comportamiento sea excusado dada esa particular condición, debe ejercer esa opción que ha elegido de consumir estupefacientes, respetando la regulación que para ese fenómeno ha implementado el Estado, conformándose con portar la dosis en las cantidades permitidas o que las superen mínimamente, pues sólo de esa manera se deriva la falta de afectación a bienes jurídicos de naturaleza abstracta como lo es la salud pública.
Así las cosas, el reparo de la defensa sobre la violación directa de la Ley sustancial por falta de aplicación de la norma que establece el principio de lesividad como uno de los presupuestos de puniblidad de una conducta típica, artículo 11 del Código Penal, no está llamado a prosperar, dado que según se ha expuesto, el comportamiento desplegado (…) no puede calificarse como el porte de estupefacientes para el consumo de dosis personal, ante el desborde significativo de la cantidad tolerada, circunstancia que es suficiente para predicar la puesta en peligro abstracto del bien jurídico de la salud pública.” (Negrillas del Tribunal).
De esta manera, es viable concluir que la Corte mantiene en vigencia el criterio de ausencia de lesividad de la conducta de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes cuando se trata de una persona que consume sustancias estupefacientes, cuyo porte se limita a la dosis personal o a un monto que excede levemente la cantidad mínima permitida.
En el presente caso, como ya se anotó, el acusado llevaba consigo más de tres dosis permitidas para uso personal, de donde surge que superó los límites legalmente tolerados, lo que lleva a concluir que aumentó el riesgo de que esa cantidad pudiera ser consumida por otras personas; es decir, que puso efectivamente en peligro la salud pública.
No sobra agregar que, en últimas, cuando se portan estupefacientes en cantidades no permitidas, así sea para el consumo, se incentiva más su tráfico, con lo que se hace más evidente la puesta en peligro de varios bienes jurídicos que se ven afectados con esa actividad. Ahora bien, la Defensa ha aducido que el procesado no estaba en capacidad de determinarse en relación con la comisión de la conducta punible, debido a su adicción a las drogas ilícitas.
Al respecto, la Sala no desconoce la condición de farmacodependiente del señor Jonathan Alexánder Holguín Colorado, probada con el dictamen del señor siquiatra forense, que se ha valorado positivamente. Sin embargo, tampoco puede omitirse que el mismo perito dictaminó que las condiciones mentales del acusado están dentro de parámetros normales; es decir, que tiene capacidad para comprender lo que hace y que puede determinar sus actuaciones de acuerdo con esa comprensión. De acuerdo con la certificación allegada por la Fiscalía, el señor Holguín ya ha sido condenado en oportunidades anteriores por el delito de Porte de estupefacientes, como lo destacó el Juzgado de primera instancia en la sentencia, de donde la Sala infiere que sabía que llevar consigo cantidades de droga en dosis superiores a las permitidas para consumo personal es delito.
A pesar de saberlo, estando en condiciones mentales normales, volvió a incurrir en ese comportamiento, aunque tenía la capacidad mental para portar únicamente lo legalmente admitido para su propio uso. Ello permite afirmar que el acusado actuó con dolo. En consecuencia, la condena será confirmada. 4. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, por medio de la cual condenó al señor Jonathan Alexánder Holguín Colorado como autor responsable de la comisión de un delito de Porte de Estupefacientes.
Esta decisión queda notificada en estrados y en su contra procede el recurso de casación que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] https://dne.gov.co/index.php?idcategoria=1443# (Dirección Nacional de Estupefacientes) [2] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2000/ley_0599_2000.htm l [3] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-491-12.htm [4] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/c-221-94.htm [5] www.cortesuprema.gov.co [6] (cita en el texto original) Casación 18609 de 2005