ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS/ TESTIMONIO DE MENOR VICTIMA/VALIDEZ DE LA PRUEBA DE CARGO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL Radicación 63-001-60-00059-2009-01236 Delito: Acceso carnal abusivo Acusado: Norbey Álvarez Ríos Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Sentencia de segunda instancia aprobada en sesión de Febrero catorce (14) de dos mil catorce (2014) Acta 020 Audiencia de lectura de fallo Febrero veintiuno (21) de dos mil catorce (2014) Hora: 9:00 a.m. Se decide la apelación interpuesta por el Defensor del acusado Norbey Álvarez Ríos contra la sentencia por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia lo condenó como autor de un delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
HECHOS Y ACUSACIÓN En una noche, a mediados del mes de agosto de dos mil nueve (2009), el señor Norbey Álvarez Ríos accedió carnalmente a su hija M, nacida el 12 de febrero del 2002. Los hechos ocurrieron en el interior de la casa de habitación de esa familia, ubicada en el área urbana del municipio de Quimbaya, Quindío. Por esos hechos, la Fiscalía acusó al señor Álvarez como autor del delito de Acceso Carnal abusivo con menor de catorce años, descrito y sancionado en el artículo 208 del Código Penal, agravado por la posición de autoridad que él tiene sobre la víctima y porque ésta pertenece a su unidad doméstica, según las causales 2ª y 5ª del canon 211 de la misma codificación. Aunque la acusación se formuló por un concurso de tales punibles, en su alegato de conclusión, la Fiscalía solicitó condena por un solo delito.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por medio de fallo proferido en la audiencia del 15 de diciembre de 2010, el Juzgado de conocimiento declaró penalmente responsable al señor acusado por la comisión del delito por el que la Fiscalía pidió su condena y le impuso pena de 195 meses de prisión. Inicialmente analizó la solicitud de la Defensa para que se excluyera el testimonio de la afectada, por no haber sido recibido por la Defensora de Familia, como lo dispone el artículo 150 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, sino por una Sicóloga.
Resolvió el problema jurídico negando esa petición, con base en una decisión de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia tomada en junio 23 de 2008 (radicación 29516), cuyos lineamientos aplicó al caso concreto para concluir que la menor declaró en su condición de víctima, no se expuso ante su agresor, fue escuchada en un recinto diferente a la sala de audiencias y fue interrogada por una profesional especializada, como lo ordenan los artículos 192 y 194 del Código de la Infancia y de la Adolescencia. Seguidamente, al hacer la valoración probatoria, otorgó credibilidad a los dichos de la agredida, los que consideró claros, coherentes y directos al referirse a los hechos y a su autor.
Encontró que ese testimonio está apoyado por el dictamen forense sobre los signos que dejó en su cuerpo la maniobra sexual y por la valoración sicológica que se le hizo. En esas condiciones, concluyó que la única persona a quien ella ha señalado como su victimario es al acusado. APELACIÓN El señor Defensor pidió que en esta instancia se absuelva al señor procesado, porque la prueba allegada por la Fiscalía no es idónea para condenar.
Pidió que no se valore el testimonio de la niña afectada, porque en su recepción se desconocieron las reglas previstas en el artículo 150 del Código de la Infancia y de la Adolescencia, ya que su interrogatorio no fue hecho por la Defensora de Familia, como lo exige esa norma y el cuestionario no fue elaborado previamente. Adujo que la interpretación que la Fiscalía y el Juzgado han dado al canon 193 de la misma normativa es errada, porque en él no se permite el interrogatorio por sicólogo, sino que sólo se exige su acompañamiento.
Al no poderse valorar la declaración de la víctima, no queda prueba alguna sobre la ocurrencia de los hechos. Al respecto, dijo que el testimonio de la madre de la niña es de referencia, además de no ser fluido, ni veraz; que la declaración de la Sicóloga forense sólo tuvo por objeto valorar a la menor desde esa perspectiva científica y que al investigador de Policía Judicial nada le consta sobre los sucesos.
En esas condiciones, concluyó, no hay prueba sobre los acontecimientos, ni sobre la responsabilidad del procesado. CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA Como se puede ver, el ataque a la sentencia de primera instancia se refiere a la validez de la prueba de cargo presentada por la Fiscalía, consistente en el testimonio de la menor de edad víctima del delito.
Tres normas son el referente para establecer qué formalidades deben tenerse en cuenta para recibir los testimonios de las niñas, los niños o los adolescentes en los procesos penales, disposiciones que, debe decirse, están dirigidas a proteger los derechos de estos. Son los artículos 150, 193 (numeral 12) y 194 del Código de la Infancia y de la Adolescencia. Pero la lectura y análisis sistemático de las tres disposiciones permite comprender que regulan dos situaciones que realmente son diferentes, pues, aunque todas se refieren al o la menor de edad que actúan como testigos, el artículo 194 establece lineamientos particulares cuando ese testigo menor es, a la vez, víctima del delito al que se refiere el proceso en el que va a declarar.
El artículo 150 consagra lineamientos generales que se aplican cuando los menores de edad son testigos en procesos penales seguidos contra adultos. En él se establece que las preguntas que vaya a hacer una parte deben ser previamente plasmadas en un cuestionario que se envía al Defensor de Familia para que éste formule el interrogatorio. El numeral 12 del canon 193 de la misma codificación exige la compañía de autoridad especializada o sicólogo, cuando el menor de edad deba rendir testimonio; pero el artículo 194 prevé reglas específicas cuando el niño, la niña o el adolescente rinde ese testimonio en su condición de víctima.
Según la reglamentación particular del testimonio del menor de edad víctima del delito, este debe estar acompañado de “un profesional especializado que adecúe el interrogatorio y contra interrogatorio a un lenguaje comprensible para su edad.” La lectura armónica de estas disposiciones y su teleología, que no es otra que la protección de los derechos del menor de edad (artículo 1º del CIA), permiten concluir que cuando el niño, la niña o el adolescente es testigo y, a la vez, víctima del delito, debe ser interrogado por un profesional especializado, ya que este es la persona idónea para adecuar el interrogatorio a las posibilidades cognitivas del declarante, de acuerdo con su edad y su desarrollo.
No es, entonces, el Defensor de Familia quien hace las preguntas formuladas por las partes o los intervinientes, sino ese profesional que, en este caso, fue una Sicóloga. Es apenas lógico que así suceda porque el Defensor de Familia, como abogado, no tiene los conocimientos, ni la capacitación, ni las habilidades para plantear las preguntas de tal manera que se eviten efectos nocivos en el testigo-menor-víctima y que se minimice su revictimización, lo que debe buscarse no sólo con la readecuación del lenguaje verbal o escrito, sino también con las manifestaciones no verbales, como los gestos, el tono de la voz, las miradas, las ayudas didácticas y lúdicas que manejan quienes son expertos en esas materias, bien distintas de los conocimientos jurídicos.
Esto implica, por tanto, un refuerzo para la garantía de los derechos de los menores de edad. Al revisar el video que contiene la grabación de la audiencia de juicio oral, se observa que cuando iba a empezar el testimonio, la señora Defensora de Familia, de viva voz, manifestó a la señora Jueza que revisó y aprobó el cuestionario que le entregó la Fiscalía, razón por la que la presidenta de la audiencia la autorizó para que lo entregara a la Sicóloga.
Luego, cuando se agotó ese cuestionario, la señora Fiscal pidió autorización para adicionarlo, la que le fue dada por la Jueza, a pesar de la oposición de la Defensa, que expuso que esa situación no estaba permitida por las reglas comentadas, que obligaban a que las preguntas debían ser elaboradas previamente. En ese momento, la señora Fiscal entregó un documento con los nuevos interrogantes a la Defensora de Familia, esta lo revisó, así lo expuso a la señora Jueza y lo entregó a la Sicóloga, quien hizo los cuestionamientos a la testigo.
El señor Defensor no contra interrogó, porque consideró el procedimiento como irregular. Este recuento de lo actuado ha servido para concluir que en este caso se observó el protocolo regulado legalmente para el testimonio de la niña víctima y que, por tanto, no hay visos de invalidez de la prueba. Ahora bien, la exigencia legal es que el cuestionario se presente previamente a la Defensora de Familia para su calificación, sin que la norma consagre que tenga que enviarse con meses, días u horas de anticipación a la audiencia. El sentido común indica en este caso que lo importante es que se entregue antes del interrogatorio y con tiempo suficiente para su revisión, lo que perfectamente puede hacerse en el desarrollo de la audiencia, como aquí sucedió. Pero, además, la Sala comparte el razonamiento que hizo el Juzgado al resolver la oposición de la Defensa para que se adicionara el cuestionario por la Fiscalía, en el sentido que ello no está prohibido y que, por el contrario, es viable, dada la dinámica del interrogatorio cruzado al que debe someterse el testigo.
Agrega el Tribunal que es natural, lógico y previsible que de las respuestas a las primeras preguntas surjan nuevos interrogantes que deben formularse para conocer la verdad de lo ocurrido. Por tanto, mientras las nuevas preguntas sean puestas en conocimiento de la Defensora de Familia para que las apruebe antes de que sean formuladas a la testigo, el procedimiento es válido.
Finalmente, para responder otro de los reparos del señor Defensor, quien insinúa que la Sicóloga dirigió el interrogatorio a su arbitrio, debe decirse que ninguna observación al respecto se presentó por la Fiscal que elaboró las preguntas, ni por la Defensora de Familia, quien las evaluó y verificó las que se hicieron, lo que significa que la observación del apelante queda en el campo de la especulación. Superado, por tanto, el problema jurídico planteado en relación con la validez de la prueba de cargo y como no se hicieron reproches a la valoración de su contenido, la Sala concluye que la sentencia debe ser confirmada.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia recurrida, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia condenó al señor Norbey Álvarez Ríos como autor de un delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
Esta decisión queda notificada en estrados y en su contra procede el recurso de casación que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA