PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES/Mínimo vital-perjuicio irremediable “La existencia de un perjuicio irremediable debe acreditarse probatoriamente, haciendo notar aspectos materiales que afectan a la peticionaria y que hacen que no se pueda posponer la intervención del juez de tutela en defensa de sus derechos fundamentales.
No basta con mencionar que se está en presencia de un daño de esa naturaleza, sino que esta situación de hecho debe probarse en cada caso particular. “En consecuencia, en virtud del precedente jurisprudencial, la presente acción de tutela se torna improcedente, por cuanto en este evento no se encuentra demostrado el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad, ya que no se acreditó el perjuicio irremediable, el actuar con inminencia y no se demostró conculcación a derechos fundamentales, concretamente al mínimo vital o a la vida en condiciones dignas o a la seguridad social, pues desde el momento en que se profirió el acto administrativo mediante el cual se le negó la pensión de sobrevivientes y se le reconoció la indemnización sustitutiva de la misma, han transcurrido casi diez años y pese a ello ha sobrevivido sin que se vean afectadas sus necesidades básicas, o por lo menos, no demostró lo contrario.
CITAS: T- 935 de 2006; SU-130 de 2013;T-055 de 2006;T-731 de 2010. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación: 63-001-31-87-002-2013-00088-01 Sentencia de tutela segunda instancia Demandante: María Marina Mesa Gallego Demandada: COLPENSIONES Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 008 Enero veintiocho (28) de dos mil catorce (2014) La Sala resuelve la impugnación del fallo proferido el 18 de diciembre de 2013 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, Quindío, por medio del cual decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados por la señora María Marina Mesa Gallego. 1.
ANTECEDENTES Por medio de apoderado, la señora María Marina Mesa Gallego solicitó la tutela de varios de sus derechos fundamentales, los que ha considerado vulnerados por COLPENSIONES. En el relato de los hechos destaca que el 4 de noviembre de 2003 la señora Mesa solicitó su pensión de sobrevivientes ante el Instituto de los Seguros Sociales, en virtud al fallecimiento de su compañero permanente Julio Ancizar Jaramillo Tangarife, con el cual convivió durante veintidós años; pero, indica, mediante resolución número 000423 de 2004, la misma le fue negada, aunque le reconocieron una indemnización por valor de $5.066.101 expresando que el asegurado había cotizado 145 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento.
El señor apoderado de la demandante sustentó su petición de amparo en jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela para reclamar prestaciones de esta clase y solicitó el amparo de varios derechos fundamentales; además que se ordene a la entidad demandada que modifique el mencionado acto administrativo, se le otorgue la pensión de sobreviviente a su representada, como beneficiaria del señor Julio Ancizar Jaramillo Tangarife y que se indique allí el pago y reconocimiento de dicha prestación en el equivalente que corresponda a parir del 20 de septiembre de 2003, incluyendo el retroactivo, las mesadas adicionales con sus intereses e incrementos de ley.
El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia adelantó el trámite y corrió traslado de la demanda a COLPENSIONES, además de vincular al antiguo ISS. Al contestar, (folio 20, ambas caras) Colpensiones mediante el Gerente Nacional de Defensa Nacional informa que esa entidad sólo tuvo conocimiento de la solicitud radicada por el demandante con la presente acción de tutela y que la misma podrá ser atendida cuando el Instituto de Seguros Sociales haga entrega a Colpensiones del expediente administrativo del señor Tulio Ancizar Jaramillo Tangarife, en el cual se encuentra toda la información idónea para resolver de fondo la petición, por lo que, afirma, se está ante una imposibilidad material de resolver de fondo sobre lo solicitado.
Por lo anterior, solicita que se requiera el ISS para que remita el expediente a Colpensiones y aquella pueda dar cumplimiento a la orden judicial que se imparta. En virtud a dicha respuesta, el juzgado de primera instancia ordenó vincular al trámite tutelar al Instituto de Seguros Sociales en liquidación con sede en Bogotá (folios 22-23).
Dicha entidad guardó silencio al respecto.
2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA E IMPUGNACIÓN El Despacho de primera instancia señala que la pretensión de la actora es que se le conceda la pensión de sobreviviente en razón a que su compañero permanente falleció el 20 de septiembre de 2003 y se encontraba cotizando ante el Seguro Social, indica que en la demanda de tutela se hace referencia al mínimo vital y a la condición de adulta mayor de la actora, pero resalta el despacho que la negativa de reconocimiento de la pensión se dio el 21 de mayo de 2004, es decir, hace más de nueve años, lo cual hace inadmisible que se señale que la única vía es la tutela y no una reclamación administrativa.
Agrega igualmente que la actora recibió por parte del Seguro Social la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes por valor de $5.066.101 los cuales al parecer fueron entregados desde el 10 de julio de 2004. Se afirma en la decisión recurrida que la acción de tutela no es el medio idóneo, ni el Juez Constitucional es el competente para verificar el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a una prestación económica, sino que se debe acudir a los medios previamente establecidos para dirimir ese tipo de controversias.
Pone como referencia lo dicho por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia T-489 de julio 21 de 2009 al fijar unas pautas a tener en cuenta que se deben tener en cuenta para decidir tales reclamaciones. En cuanto al caso concreto señala que cuando el ISS le negó la pensión de sobrevivientes, lo hizo con base en la normativa vigente al respecto, sin que exista constancia de que la misma haya sido apelada o que la peticionaria se haya negado a recibir la indemnización concedida, pero que ahora, a través de la presente acción de tutela se pretende echar para atrás un acto administrativo de hace más de nueve años y que además, se le reconozca una pensión con incrementos y retroactivos, declarándose que se cumple con los requisitos para acceder a dicha prestación. De esta manera considera que no existe fundamento alguno para declarar que la decisión adoptada por el ISS en su momento fue irregular al punto de sustituirla por un nuevo pronunciamiento mediante esta acción Constitucional.
En lo que respecta al derecho de petición, indica que el mismo no fue vulnerado por cuanto el ISS dio respuesta a su requerimiento mediante la resolución de 2004. De esta manera afirma que en este evento no se observa la existencia de una vía de hecho, como para reconocer a favor de la actora la pensión de sobreviviente que el ISS ya le negó, pues la acción de tutela no es el medio idóneo para la reclamación que se puede hacer ante la justicia ordinaria.
Por lo tanto, no amparó los derechos fundamentales invocados. El apoderado de la señora Mesa Gallego impugnó el fallo de primer nivel, sin presentar argumento alguno para rebatir dicha decisión. 3. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política[1] establece: “ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” “La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.
El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.” “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” “En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.” “La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.” (Resaltado del Tribunal).
Así mismo, el ejercicio de la acción de tutela ha sido reglamentado a través del decreto 2591 de 1991, que, para efectos de este asunto, en su artículo 6, establece las causales de improcedencia de la misma de la siguiente manera: “ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: (…) 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (….).” (Resaltado del Tribunal). El carácter subsidiario de la acción de tutela implica que el Juez Constitucional no es competente para dirimir conflictos jurídicos sobre derechos inciertos, ya que para estos casos la ley tiene previstos unos procedimientos reglamentados con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política.
Frente a la mera existencia de una expectativa a un derecho pensional, la honorable Corte Constitucional, en sentencia de tutela T- 935 de 2006[2], señaló lo siguiente: “Sólo en caso de que sea posible establecer definitivamente la existencia del derecho, sin que existan controversias jurídicas sobre el particular, será procedente el amparo como mecanismo transitorio para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable.
Al contrario, si no es posible establecer las normas aplicables al caso, la tutela será improcedente para decretar –aunque sea de manera provisional- el derecho pensional.” (Resalta la Sala). Así las cosas, las diferencias surgidas como consecuencia de la existencia de un derecho han de ser objeto de un procedimiento ordinario, y no, de acuerdo con lo antes planteado, de un trámite excepcional como la tutela.
No obstante, resulta importante recordar lo expresado por el Máximo Tribunal Constitucional en la sentencia de unificación SU-130 de 2013[3]: “3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver conflictos relacionados con el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional. Reiteración jurisprudencial (…) 3.3. Este elemento medular de la acción de tutela, la subsidiariedad, adquiere fundamento y se justifica, en la necesidad de preservar el orden regular de asignación de competencias a las distintas autoridades jurisdiccionales, con el objeto no solo de impedir su paulatina disgregación sino también de garantizar el principio de seguridad jurídica.
Ello, sobre la base de que no es la acción de tutela el único mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos fundamentales, pues existen otros instrumentos, ordinarios y especiales, dotados de la capacidad necesaria para de manera preferente, lograr su protección. 3.4. Así las cosas, los conflictos jurídicos en los que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, en principio, deben ser resueltos a través de los distintos medios ordinarios de defensa previstos en la ley para estos efectos, y solo ante la ausencia de dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten idóneos o eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir de manera directa a la acción de amparo constitucional. 3.5.
No obstante lo dicho, conviene precisar, que la idoneidad o eficacia de otras vías judiciales, debe ser analizada por el juez de tutela frente a la situación particular y concreta de quien invoca el amparo constitucional, como quiera que una interpretación restrictiva del texto superior conllevaría la vulneración de derechos fundamentales, si con el ejercicio de dichos mecanismos no se logra la protección efectiva de los derechos conculcados. 3.6.
Así pues, tratándose del reconocimiento de prestaciones sociales, particularmente, en materia de pensiones, la jurisprudencia constitucional ha sentado una sólida doctrina conforme a la cual, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para este propósito, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y de desarrollo progresivo, cuya protección debe procurarse a través de las acciones labores –ordinarias o contenciosas–, según el caso.
No obstante, de manera excepcional, se ha admitido su procedencia, cuando tales acciones pierden eficacia jurídica para la consecución del objeto que buscan proteger, concretamente, cuando un análisis de las circunstancias fácticas del caso o de la situación particular de quien solicita el amparo así lo determina. En estos eventos, la controversia suscitada puede desbordar el marco meramente legal y pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, siendo necesaria la intervención del juez de tutela. 3.7.
Bajo esa premisa, esta corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, cuando el titular del derecho en discusión es una persona de la tercera edad o que por su condición económica, física o mental se encuentra en situación de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarle un tratamiento especial y preferente respecto de los demás miembros de la sociedad, dado que someterla a los rigores de un proceso judicial puede resultar desproporcionado y altamente lesivo de sus garantías fundamentales. 3.8.
Sin embargo, es menester aclarar en este punto que la condición de sujeto de la tercera edad no constituye per se razón suficiente para admitir la procedencia de la acción de tutela. En efecto, reiterando lo expuesto por la Corte en distintos pronunciamientos sobre la materia, para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la labor del juez ordinario o contencioso, según se trate, es también necesario acreditar, por una parte, la ocurrencia de un perjuicio irremediable derivado de la amenaza, vulneración o afectación de derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital y la salud; y, por otra, como se mencionó, que someterla a la rigurosidad de un proceso judicial puede resultar aún más gravoso o lesivo de sus derechos fundamentales.” (Resaltado del Tribunal).
Al aplicar los lineamientos fijados en el precedente jurisprudencial en este caso, se observa inicialmente que si bien la señora demandante ostenta la calidad de sujeto de especial protección constitucional por razón de su edad, no se ha demostrado que su condición económica sea de tal precariedad que se esté viendo afectado su mínimo vital.
Del mismo modo, no se acreditó que se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable, que ha sido comprendido por la doctrina de la Corte Constitucional como aquel inminente, grave, que requiera medidas urgentes y, por lo tanto, impostergables. Se constata un perjuicio irremediable cuando se evidencia que se corre el riesgo de que cualquier medida a adoptar sea ineficaz por inoportuna y tardía ante la consumación del daño antijurídico[4]; además, debe cumplir con dos supuestos adicionales comprobables por el juez constitucional: “(i) la prestación económica que percibía el trabajador o pensionado fallecido constituye el sustento económico de su grupo familiar dependiente; y, (ii) los beneficiarios de la pensión carecen, después de la muerte del trabajador o pensionado, de otros medios para garantizarse su subsistencia, por lo cual quedan expuestos a un perjuicio irremediable derivado de la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital”[5].
La existencia de un perjuicio irremediable debe acreditarse probatoriamente, haciendo notar aspectos materiales que afectan a la peticionaria y que hacen que no se pueda posponer la intervención del juez de tutela en defensa de sus derechos fundamentales. No basta con mencionar que se está en presencia de un daño de esa naturaleza, sino que esta situación de hecho debe probarse en cada caso particular.
En este sentido ha señalado la Honorable Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 2006[6]: “Cuarta. Definición y prueba de la afectación al mínimo vital- Reiteración de jurisprudencia. Esta Corporación ha considerado que el mínimo vital corresponde a los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia corresponda a las exigencias más elementales del ser humano. En cuanto a la prueba de la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que quien alegue una vulneración de este derecho como consecuencia del incumplimiento por parte de su empleador en el pago de alguna acreencia laboral, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, así sea mínima, y que han de aplicarse las reglas generales sobre presunciones tales como la de la buena fe.” En este caso, aún cuando se afirma que la actora está afrontando una precaria condición patrimonial, es claro para esta Sala que en el asunto objeto de estudio no se demostró la existencia de circunstancias excepcionales que hagan indispensable la adopción en forma urgente e impostergable de medidas transitorias para la protección de un derecho fundamental.
Ahora, no se desconoce la complicada situación económica de la actora, pero las circunstancias que generaron dicha controversia no son suficientes para proferir el amparo por vía tutelar, mucho menos cuando no existe la certeza de la existencia del derecho, la cual debe ser declarada si resultara procedente, por el Juez ordinario, ya que el ISS negó inicialmente esa prestación. Sobre el perjuicio irremediable, la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-731 de septiembre 13 de 2010, con ponencia del doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo[7], señaló: “…la Corte ha señalado que está determinada por el cumplimiento concurrente de varios elementos como son: la inminencia que exige la adopción de medidas inmediatas, la urgencia que se predica del accionante por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales[8].
Bajo este contexto, esta corporación ha sido enfática en sostener que no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino sólo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de la adopción de medidas urgentes e impostergables. (…) Ciertamente, según la jurisprudencia de esta corporación, sólo la necesidad de otorgar protección urgente e inmediata a las personas en la situación mencionada justifica la procedencia de la acción de amparo constitucional mientras se acude a la justicia ordinaria con el propósito de obtener una solución definitiva”.
(Subrayas de la Sala) En consecuencia, en virtud del precedente jurisprudencial, la presente acción de tutela se torna improcedente, por cuanto en este evento no se encuentra demostrado el cumplimiento de los presupuestos de procedibilidad, ya que no se acreditó el perjuicio irremediable, el actuar con inminencia y no se demostró conculcación a derechos fundamentales, concretamente al mínimo vital o a la vida en condiciones dignas o a la seguridad social, pues desde el momento en que se profirió el acto administrativo mediante el cual se le negó la pensión de sobrevivientes y se le reconoció la indemnización sustitutiva de la misma, han transcurrido casi diez años y pese a ello ha sobrevivido sin que se vean afectadas sus necesidades básicas, o por lo menos, no demostró lo contrario.
La discusión que se plantea debe ser dirimida por medio de los procedimientos judiciales establecidos ordinariamente para el efecto y no por la acción de tutela que es residual y sólo opera cuando no hay otros mecanismos judiciales de defensa de los derechos. 4. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío -Sala de Decisión Penal- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia impugnada, por medio de la cual se le negó el amparo de los derechos invocados a la señora María Marina Mesa Gallego, frente a COLPENSIONES.
Como contra esta decisión no proceden recursos, se dispone la remisión del expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1 991_pr002.html#86 [2] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/T-935-06.htm [3] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/SU130-13.htm [4] En relación, puede estudiarse la sentencia SU- 544 de 2001. [5] Sentencia T-971 de 2005, reiterada en las sentencias T-692 de 2006, T- 129 de 2007 y T-396 de 2009. [6] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/T-055-06.htm [7] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-731-10.htm [8] Véase, Sentencia T-130 del 23 de febrero de 2010.
M.P. Juan Carlos Henao Pérez